這幾個星期在法律圈被熱議，也被媒體廣為報導的檢察官性騷擾疑案，台中高分檢的調查報告於3月26日出爐。

台中高分檢認定彰化地檢署莊珂惠檢察官對於通姦罪被告黃女的身體勘驗行為，包括碰觸乳房，與對被告下體拍照，並不構成性騷擾。台中高分檢認為，因為偵訊筆錄顯示告訴人已提出其丈夫坦承與被告有婚外情，並提到被告身體胸部與下體特徵，因而莊檢察官對於被告的身體勘驗有必要性與關聯性，所以不構成性騷擾。但在勘驗是否符合法律規定的判斷上，台中高分檢認為莊檢察官並未依法製作勘驗筆錄，又未令當時在場之人簽名，另外質疑當日莊檢察官親自勘驗的急迫性及妥當性。言下之意是莊檢察官的勘驗行為只有這些操作細節的問題，也不需要那麼急，在本案通姦罪案件的調查上，並非不能進行這樣的勘驗。

本文反對台中高分檢的認定。

身體勘驗是否必要？

首先，莊檢察官這個身體勘驗的行為真的有必要嗎？在我國司法實務中，通姦罪要成立，向來採取性器插入的「結合說」，這個定義不因為法律修正強制性交罪的性交定義有所改變。特別是近年來有越來越多人質疑通姦罪的合憲性，不少法官停止案件審判，向大法官聲請釋憲。在大法官宣告通姦罪違憲，或是立法者廢除通姦罪之前，嚴格適用有其必要。在此背景下，實務對於通姦罪這個有違憲疑義的犯罪類型，大致維持接合說與嚴格的證據認定方式。也就是說，不只是犯罪成立的定義相對嚴格，除非控方能提出證據明確地証明被告與有配偶之人（或是有配偶之人與非其配偶之人）有性器接合，否則不會成立通姦罪。

回到本案，即便被告如告訴人丈夫所稱乳房有硬塊，下體有特定特徵，這樣的證言至多證明，告訴人丈夫摸過被告胸部，看過被告下體，並不能證明兩人有性器接合。被告也很容易抗辯，告訴人丈夫知道被告身體特徵，是基於其他原因。所以，如果莊檢察官辦案曾經參考法院見解，就會知道告訴人宣稱其丈夫曾說知道被告的身體特徵，至多只是個情況證據。除非告訴人提出其他證據證明被告與其丈夫曾性器交合，檢察官並無勘驗被告身體的必要。檢察官不管親自觸摸被告胸部或拍攝被告下體照片，或是讓醫師來做，確認告訴人丈夫陳述屬實，都不能證明被告與告訴人丈夫有達到法律規定的通姦。因此莊檢察官對於被告的身體鑑定，依照現行實務的標準，逾越必要的程度。

身體勘驗是否合法？

進一步地，即便不討論在這個案件裡勘驗並無必要性，莊檢察官是否可以當事人同意，主張身體勘驗的合法性？

每個強制處分的合法性有其要件，有些強制處分的確會因為當事人的同意而合法，例如搜索。但是，鑑於ㄧ般人與國家機關存在巨大的權力落差，因此，當事人對於其所受的強制處分是否真摯地同意，是否在強制處分之前就同意，是否知道自己有權利拒絕，對於強制處分的合法性判斷至關重要。

在這個案件裡，台中高分檢指出，「當時黃女及其當時選任辯護人廖姓男性律師，對此勘驗之諭知，均未表示任何意見，辯護人亦未要求於勘驗時在場」，言下之意是本案經過當事人的同意。可被追問的是，被告知道自己有權拒絕嗎？還是認為檢察官的處分她就是必須接受？在勘驗結束之後，她有辦法立刻告訴性別為男性的辯護律師，她剛剛接受什麼尺度的身體檢驗？還是仍在驚嚇與心情激盪之中？

更進ㄧ步細想，當莊檢察官在訊問結束時，諭知將勘驗被告黃女之身體時，被告及其當時選任辯護人廖姓男性律師，能知道之後檢察官會用這麼極端的方式來勘驗嗎？本案引起喧然大波，台中高分檢也承認本案勘驗行為的急迫性與適當性存有疑問，律師與被告在勘驗之前能想到被告將會被這樣對待嗎？台中高分檢如何能以這時間沒有表示任何意見來論斷勘驗的合法性？此外，我也好奇，當檢察官要求勘驗女性被告的身體，不管方式如何，男性辯護人真的有可能要求於勘驗時在場？

台中高分檢的調查結果，雖然釐清莊檢察官的勘驗手段沒有如自訴狀那麼不堪，也挑出了莊檢察官勘驗行為「未依據法律規定之處」，但卻在論証過程中，相當程度地合法化了莊檢察官勘驗行為的必要性。本文認為，不管從身體勘驗的必要性或是進行方式來說，這個勘驗都逾越法律可被容許的程度。勘驗並非只是欠缺急迫性，或是只是不滿足那些筆錄等程序細節要求而已，這個勘驗從頭到尾有問題。

身體勘驗是否為性騷擾？

台中高分檢主張莊檢察官的行為不符合性騷擾的定義，本文認為也有檢討的必要。

固然，今天如果檢察官勘驗身體的行為符合法律規定，有其必要性，手段適當，就沒有性騷擾的爭議。但現在既已說明勘驗身體行為從發動到進行方式都有問題，依法勘驗已不是行為的護符。接下來的疑問是，當事人如果欠缺性騷擾故意，可否可以抗辯不成立性騷擾？

瞭解性騷擾制度的人應該知道，性騷擾從來不以行為人的定義為依據，否則每個性騷擾的人都只要說自己在開玩笑就好。只要行為人對自己的行為有意識，故意為之（譬如不是不小心碰觸到對方的身體），客觀上這個行為與性有關，該行為貶抑對方，其實就有成立性騷擾的可能性。

若依據《性騷擾防治法》的規定，性騷擾是對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，若以他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育等有關權益的條件，是「交換式性騷擾」。若以展示或播送字畫影音等方式，或以歧視、侮辱言行，有損他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，則是「敵意環境性騷擾」。

對於被告黃女而言，她在被勘驗之前，恐怕並沒有被確認過意願。偵查程序中，被告與檢察官權力並不對等，律師在場，至多只能給予ㄧ些平衡。被告與其辯護人是否能有效防禦自己的權利，取決於其是否受到足夠與適當的告知。因此，除非莊檢察官在勘驗被告黃女之身體前，曾經詳細說明自己將實施的手段，並給予黃女與其辯護人反對的機會，否則黃女非常可能在進行之前不知自己會怎樣被對待，在進行之間也無力反抗，甚至以為倘若抗議或反抗，會受到更為屈辱的對待，這就符合交換式性騷擾的定義了。律師在場有沒有及時抗議，也跟行為是否構成性騷擾無關，一來律師不見得知道能夠及時反應，二來，檢察官行為是否構成性騷擾，跟律師事後如何反應無關，而是在行為當時對於被告黃女的影響。所以，這裡不僅是ㄧ個逾越尺度的身體勘驗，這也是ㄧ個性騷擾，實施者尚有濫用權勢地位的問題。

檢察官濫權並未被適當監督

在這個案件裡，讓人不安的不只是握有偵查大權的檢察官濫權，令人更為不安的還有彰化地檢署與台中高分檢。個別的犯罪行為固然對人有所侵害，檢察官濫權也不是小事，但若事後處理機制不彰，無法給當事人應有的正義，對於個別的被害者與社會之影響其實更大。

彰化地檢署雖然發動性平機制進行調查，組成性騷擾申訴處理調查小組，但該小組卻荒謬地「一致認為莊檢察官所為之身體勘驗程序，係為調查證據及犯罪情形所需，且未違反黃女意願，實施勘驗之人員亦符合刑事訴訟法規定均為女性，非屬性騷擾防治法規定之性騷擾案件」，而全數決議通過不予受理。該小組顯然對檢察官相對於當事人的權勢地位無感，用有利於行為人的標準認定當事人的意願沒有被違反。「實施勘驗之人員亦符合刑事訴訟法規定均為女性」的說法，讓人疑惑這個小組是否認為女性不會騷擾女性，性騷擾要有性的動機，彰檢的性騷擾申訴處理調查小組根本欠缺性平專業。

對照之下，台中高分檢雖然有更為詳細的調查，但依然沿襲彰檢對於性騷擾的錯誤認識。關於這部分的調查，同時脫離司法實務的現實，也欠缺憲法的高度。檢察官做為性騷擾防治體系的重要機關，對於何種行為構成性騷擾卻有錯誤的判斷。若檢察機關無法合理辨認何為性騷擾，對於權力關係下的當事人是否存在同意，對於女性是否可能性騷擾另一個女性，都有這麼草率粗糙的認定，我們如何期待彰化地檢署與台中高分檢有能力維護人民的身體自主？是不是這樣的想法普遍存在於檢察體系之中，甚至司法體系之中，因此濫用權勢性交罪或是濫用權勢猥褻罪很難在司法中成立？還是說遇到自己的人難以下重手，就像一年前職務法庭處理法官被指控性騷擾自己的下屬一樣？

在刑事司法體系中，檢察官作為偵查主體，擁有決定起訴與否的權限，在人民身體自主的維護上扮演相當關鍵的角色。莊檢察官用這樣的方式進行身體勘驗，已讓人傻眼，但彰化地檢署與台中高分檢的決定更令人遺憾。既然臺灣高等檢察署業已核定臺灣彰化地方檢察署檢察長依法官法相關規定行使監督權人之職責，彰化檢察長是否將莊檢察官送交檢察官評鑑委員會，檢察官評鑑委員會之後會怎樣決定，大家都在看。

※作者為成功大學法律系教授