我確實認為，（最高法院的大法官中）有五個天主教徒、三個猶太人而且全部都是常春藤名校出身的組成，有其缺點….不同的觀點可以讓你更加了解在法庭中提出的論點，並且有助於讓你以人人皆能懂的方式來闡述你的立場。

                                                                                                                                 Sonia Sotomayor

Sonia Sotomayor是美國聯邦法院有史以來第一位、也是唯一一位拉丁裔的大法官，第三位女性大法官，並且是首位非白人女性。她是歐巴馬「多元化」聯邦最高法院組成的第一步。今年三月美國聯邦最高法院的保守派大將Antonin Gregory Scalia突然過世，使得聯邦最高法院必須在總數為八人、且自由與保守派立場正好各半的狀態下運作。Sotomayor在討論到此困境時，公開提出上述的看法，認為大法官的同質性太高不是個好現象。

大法官同質性太高不是好事

這讓人想起Sotomayor在參議院同意權行使過程中引發的爭議。她曾經在2001年於柏克萊大學法學院發表的演講Raising the Bar: Latino and Latina Presence in the Judiciary and the Struggle for Representation中表示，不贊成大法官Sandra Day O'Connor（首位女性大法官）認為聰明的老男人與老女人會在案件中得到同樣結論的看法，她希望「一個具有豐富生命經驗的聰明拉丁裔女性，可以做出一個比沒有這樣生命經驗的白男人更好的結論」。在她送交參議院司法委員會的資料中，就包含了這段話。而且，2001年的演講並非她唯一一次這麼說，她長年以來已多次提出類似的主張，倡議提升法界的種族/族群的多元性以及拉丁裔女性的地位。反對她的共和黨將之拿來大做文章，認為這表示她不夠客觀公正，不足以擔任大法官。Sotomayor仍以68比31的票數通過審查。她也以「拉丁裔女性的豐富生命經驗」注入法學觀點。她曾在一個有關選擇陪審團員的案件開庭過程中，公開提到自己有被逮捕入獄的表兄弟姊妹。去年底，在一個有關警察執法暴力的案件中，她是唯一一位持不同意見的大法官，只有她認為警察不能「先開槍再說」（shoot first, think later）。

黑人哪裡一定會為黑人說話呢

在警察可以「先開槍再說」這個有關種族偏見的案件中，Sotomayor的表現，對照出一位白女人與黑男人的靜默。美國聯邦最高法院的第二位黑人大法官Clearance Thomas，即便面臨黑人女性法學教授Anita Hill提出強而有力的性騷擾指控，在皆為白人男性的司法委員會未堅持嚴審的情況下，仍有驚無險地以52比48票獲得同意通過。有性騷擾履歷而欠缺人權履歷的Thomas是位沈默的保守派大法官，鮮少在開庭時發言，也極少撰寫意見書，如常地未在這與黑人日常種族歧視經驗密切相關的案件中發言。黑人哪裡一定會為黑人說話呢？而Ruth Bader Ginsburg這位美國聯邦最高法院的第二位女性大法官，向來持自由派立場，也沒有支持Sotomayor，反而認同警察可以先開槍再說。

不過，Ginsburg與Thomas的人權履歷相當不同。擁有諸多粉絲並被暱稱為Notorious R.B.G.的Ginsburg之人權履歷，在美國聯邦最高法院史上僅有第一位黑人大法官Thurgood Marshall能及。在女性法律人仍為鳳毛麟角的年代，Ginsburg是法學院中的異類（她於1956年進入哈佛大學法學院時，總數約500人的學生中只有9位女性）。克服種種性別歧視的障礙投入法學教育與律師工作之後，她更成為一位為女性權利奮戰的法律人。1971年，Ginsburg協助美國民權聯盟（American Civil Liberties Union，簡稱ACLU）所提出的一個案件，成為美國聯邦最高法院第一個將憲法平等適用於性別歧視的訴訟案件Reed v. Reed，並獲得勝訴。她撰寫的訴狀被稱為性別平等訴訟的「祖母訴狀」（the grandmother brief）。

她後續在1972年創立了女權計畫（Women’s Rights Project），致力於推動1964年民權法（Civil Rights Act）第七章與憲法的性別平等訴訟，透過訴訟形成了美國聯邦最高法院的性別平等審查標準，她也六度在聯邦最高法院出庭代表性別平等案件當事人進行辯論，其中有五次獲得勝訴。1993年，柯林頓總統提名Ginsburg為大法官，她身為倡議律師、法學教授、聯邦巡迴法院法官的豐富的人權與法律專業履歷讓美國律師協會（American Bar Association）以「非常適任」推薦之。參議院司法委員會在經歷了十分嚴謹的調查 -- 訪談625位法律人，其中400位為聯邦法官；由多位法律人組成數個小組審閱Ginsburg的法律意見等等 – 之後，以18票全票通過推薦，司法委員會的調查報告中也清楚記錄了Ginsburg將憲法視為「逐漸將被排除的女性與少數族裔納入，不斷與時俱進變遷之法」的憲法方法論。Ginsburg最後以96比3的懸殊比例獲得參議院的同意，成為聯邦最高法院中最堅定的女性主義聲音，影響了包括墮胎、女性讀軍校、同性婚姻等諸多性別平等的相關判決。1993年被提名時，人們稱她為「性別平等法的Thurgood Marshall」，她也在1999年獲得美國律師學會頒發的Thurgood Marshall獎，表揚她在性別平等與民權上的貢獻。

同為黑人大法官表現截然不同

同為黑人，Thurgood Marshall與他的承繼者Thomas截然不同。1973年，美國總統詹森在1964年推動通過民權法之後，於1967年提名Thurgood Marshall為大法官。當時，Marshall是檢察總長（Solicitor General），在此之前，不僅曾擔任美國聯邦巡迴法院法官，更曾是為黑人民權奮戰且戰績輝煌的頂尖律師。他領導「全國有色人種協會」（the National Association for the Advancement of Colored People）的法律部門打訴訟戰，致力於推翻「隔離且平等」的種族歧視法理，在1938至1961年之間一共在美國聯邦最高法院出庭辯論32個案件，其中有29個案件勝訴，而最為人稱道的，莫過於1954年廢除種族隔離教育的布朗案（Brown v. Board of Education of Topeka, Kansas）。

在那種族隔離仍盛行的年代，可想而見地，Marshall的人事案受到眾多種族隔離主義者的反對，雖然反對他的人大多自稱不是因為種族因素而反對之，但而根據著名法律史學家/記者Linda Greenhouse耙梳審查過程史料的研究結果，對Marshall的反對其實反映了當時南方對於黑人民權進展的拒斥。Marshall最後以69比11通過同意權投票，成為美國史上第一位黑人大法官，而詹森總統則將任命Marshall成功視為自己最重要的成就之一。在24年的大法官任內，Marshall支持（有限度的）積極矯正歧視措施（affirmative action）、女性墮胎權、刑事被告權，也反對死刑。Marshall的司法積極主義迄今仍為人所稱頌並視為標竿，但也成為反對者的箭靶。Elena Kagan是歐巴馬任命的第二位大法官，也是美國聯邦最高法院第四位女性大法官，她曾擔任Marshall的大法官助理。在Kagan被提名之後，批評者紛紛拿她與Marshall在專業上的合作關係大作文章，共和黨更將Kagan當成Marshall化身來批評司法積極主義。

只以「會不會唱國歌」審查大法官資格

歐巴馬提名的溫和自由派白人男性大法官Merrick Garland，雖然認真地提出了洋洋灑灑一千多頁的資料，歐巴馬也盡責地親自介紹並說明提名Garland的理由，迄今仍面臨共和黨多數的參議院司法委員會杯葛拒審的窘境。而我們的立法院則並不在意司法院正副院長與大法官被提名人所提出的資料之詳盡度與完整性，以「會不會唱國歌」之類的提問，展現其身為國會議員的民主與專業素養程度。臺灣與美國的國會，顯然各有其需要面對的問題。那麼，黑男人、白女人與棕女人的例子，提供了什麼樣的臺灣啟示呢？至少有以下幾點，是值得我們思考的。

僅是具有女性身份，不保證其會以司法實現性別平等人權，就像具有黑人身份的大法官不必然會積極透過司法推動黑人民權的憲法保障，甚至可能反挫地成為保守主義的代表。重點在於，是否具有令人信服的豐富人權履歷與專業素養，證明其能對弱勢群體的生命經驗進行批判性的反思、並將此反思注入法學思考之中。

在某些特定議題的進步性，不必然表示在其他特定議題也會有相同的進步性。以性別平等法學著稱的自由派大法官Ginsburg在警察可以先開槍再說的案件，卻沒有因為（特別是）近年來不斷爆發種族衝突的警察暴力事件，而對警察暴力的種族主義問題展現出反省。

自由派的大法官的界限

截至目前為止，即便是自由派的大法官，也有其界限。Marshall與Ginsburg皆被認為是自由主義者，他/她們生長於種族與性別差別待遇盛行的年代，他/她們的法學都致力於對抗差別待遇帶來的歧視，對於非以法律上差別待遇方式存在的壓迫與宰制，少了些反省。

黑男人、白女人與棕女人的存在，即便不能確保正義必然會實現，即便其進步性有其界限，仍然證明多元性是重要的。同質性過高的大法官有什麼樣的問題？只要看一眼全部都是白男人的大法官合照，就可以開始思考並回答這個問題，而黑男人、白女人與棕女人，就打破了這樣的同質性，雖然仍有很大的改進空間。對照之下，美國的北方鄰居，則更大刀闊斧地改革。在去年取代長年執政的保守黨上台的自由黨總理Justin Trudeau，在上任之後就任命女男各半、種族、宗教與身心障礙多元性的內閣，表示這是一個「看起來像加拿大」的內閣。今年，他又在最高法院法官的提名議題上表示意見，表示所要挑選的大法官必須能夠雙語、而且要足以代表加拿大這個國家的多元性。因此，應該有第一個原住民大法官（而且是女性）成為被熱烈討論且推動的議題。

以人權履歷做擔保的司法多元性與進步性，是我們想望的願景，而非現狀。不過，我們的總統與國會，是以克盡憲法職責的方式追求這樣的未來嗎？這次大法官的提名、審查以及未來將進行的同意權投票，應該就對這個問題提供了答案的線索，而對於答案的不滿，正是公民社會為何必須繼續追求改革的原因。