高院更一審審理前總統馬英九洩密案，12日駁回檢察官上訴，維持一審無罪判決定讞，不止引爆藍綠大戰，台北地檢署也發表聲明，痛批高院判決草率。本案是影響深遠的世紀大案，有高至憲法層次，也有審判實務爭議，筆者無意介入黨爭，也無能力評論本案有罪、無罪的是非對錯，以下謹提出三點觀察面向。

壹、最高法院的發回要旨已有暗示改判無罪的寓意

熟悉最高法院審判生態的人，在最高法院於今年1月23日撤銷高院有罪判決時，就可以從發回理由中解讀出：「承辦庭根本是對有罪判決有意見，不願維持確定，假若心證是支持有罪判決，早就駁回馬英九的上訴，有罪定讞了。」，換句話說，最高法院的發回要旨就已經潛藏著改判無罪的寓意了。

事實上，更一審的合議庭確實「讀懂了」最高法院的發回暗示寓意，觀察更一審的無罪理由論述心證，幾乎就是亦步亦趨的遵照最高法院的發回指摘辦理。

例如，最高法院指摘高院上訴審的有罪認定：「其事實欄僅以前述抽象標題性之方式，籠統記載上訴人（指馬英九）所洩漏予江宜樺、羅智強之消息及資料之類別（即前述（1）、（2）、（3）、（4）、（5）括號內所載內容），並未將馬英九於前述時、地以「口頭轉述」予江宜樺與羅智強應秘密消息或資料之具體內容詳加調查認定記載明白，亦未將其理由內所引用馬英九、江宜樺及羅智強對於本案相關陳述之內容加以分析、歸納及整理，以確認其所洩漏秘密之具體內容究竟為何，而僅於其事實欄內為如前述抽象標題或類別之籠統敘述，依上述說明，自不足以資為本件論罪科刑及適用法律之依據，難謂適法。」

以上這段指摘，在高院更一審無罪理由中，不就是指摘檢察官舉證不足的主調嗎？

再如，最高法院質疑高院上訴審有罪認定：「關於行政院所屬部會等機關首長如有怠忽職責或言行不檢，致損害政府機關或公務人員聲譽等失職行為，除監察院有彈劾移送懲戒權外，行政院院長依前述公務員懲戒法之相關規定，亦有移送彈劾懲戒權。則馬英九將時任法務部部長曾勇夫疑涉與時任立法院院長王金平及高等檢察署檢察長陳守煌疑涉共同司法關說之不當言行，以非公開方式告知時任行政院院長之江宜樺時，江宜樺是否係無權或不應知悉該秘密之人？即非全無疑竇。」

還有，最高法院發回意旨強調：「關說司法之人，若係總統、五院院長或有職掌法官、檢察官人事升遷調動或行政監督權限之司法行政首長者，其等所為對於司法公正及公信力破壞之鉅，殊非一般私人關說司法行為所能比擬，不僅嚴重影響司法之獨立公正，而破壞人民對司法之信賴，並妨礙司法發揮其定分止爭以安定社會秩序之功能。故政府對於司法關說行徑之適當處置，攸關司法公信力及社會安定秩序功能之維護，能否遽謂與「增進公共利益」全然無關？殊非全無審思之餘地。」。

上述兩段「強調總統行政監督權」的質疑，幾乎完全支持馬英九的答辯（或許是馬英九抄襲最高法院的發回要旨為答辯詞），高院更一審發布的判決要旨相當簡略，並未針對這部分論述，但這與更一審幾乎全盤採信馬英九、黃世銘的答辯，不能說完全無關吧？

最高法院的發回指摘要旨，另有一特點，值得注意，即：只強調總統與行政院長的「行政監督權」，並就馬英九被訴犯行是否符合犯罪構成件論述，對於台北地院一審及高院上訴審所著重的「馬英九是否行使憲法44條的『總統院際調解權』？」論述，未置一詞，因此，高院更一審也只就最高法院的質疑指摘部分進行調查審酌，並以「罪證不足」判馬英九無罪，對於馬英九是否行使「總統的院際調解權」？只在新聞稿上以簡簡單的一句「其見解固非的論」，就交待過去，並未詳加論述（或許，既然已經認定罪證不足而判決無罪了，是否行使總統院際調解權已經不重要了）。

從「事後諸葛」的觀點，高院更一審的無罪判決理由，筆者若說「在最高法院發回更審時，就已經寫得差不多了！」，應該是「雖不中，亦不遠吧？」

貳、黃世銘案與馬英九案的各自獨立審判─是馬英九「指示教唆」黃世銘，還是黃世銘的「自行決定」？

檢察官起訴馬英九洩密，可分兩部分，一是102年8月31日，黃世銘主動夜奔總統官邸報告馬英九部分，一是102 年 9 月 4 日指示教唆黃世銘報告行政院長江宜樺部分。

比較高院判決黃世銘洩密有罪定讞案與高院更一審判決馬英九無罪定讞案的理由，可以發現：兩案的合議庭所認定的事實，關於「102 年 9 月 4 日教唆黃世銘報告行政院長江宜樺」部分，是完全相反的。

在黃世銘案中，合議庭認定「馬英九指示（教唆）黃世銘向江宜樺報告…」，可是，在馬英九案中，另一合議庭卻是認定：「是黃世銘自行決定報告江宜樺的」。

以上不同認定，分屬高院兩個合議庭判決，可說是各自審判獨立，依法難以苛責，但是，衡情論理，實在十分可議。

首先，更一審認定「是黃世銘自行決定報告江宜樺的」、「並非馬英九指示教唆」，可說是完全採信馬英九與黃世銘的辯詞，台北地檢署發布新聞指摘高院更一審「忽視被告（指馬英九）對教唆洩密等犯行有所認識或預見之證據，判決違背經驗法則及論理法則。」，確實是十分有力的指控！假若本案仍可上訴最高法院，這部分很可能是檢察官上訴的重要理由，甚至可能成為再次發回更審的事由。

平心而論，此一爭議，就證據而言，檢察官的舉證的確有巧婦難為之處，畢竟，究竟是馬英九「指示教唆」或是黃世銘「自行決定」？只有他們兩人知道，即使有旁人知悉，那也是官邸親信，檢察官如何可能舉證？

不過，衡情論理（即經驗法則及論理法則），8月31日，認定馬英九是被動，黃世銘是主動報告，殆無疑義，但是，兩人面談之後，若非馬英九指示交待，9 月 4 日，黃世銘可能主動自行再報告行政院長江宜樺嗎？馬英九所辯的：是他「請」黃世銘…，以馬英九統統身分，即使用語客氣委婉，能說不是「指示」嗎？

還有一段司法軼聞，值得附帶一提：當高院判決黃世銘案有罪定讞時，因應事實欄已有「馬英九指示黃世銘向江宜樺報告…」之意敘述，就有司法耆宿私下笑稱：「高院將馬英九也判進去了！」，又因馬英九當時仍是現任總統，享有刑事豁免權，這位耆宿又加碼預言：「馬英九成了潛在性被告，卸任後一定會被起訴論罪」，如今，馬英九被起訴洩密，是預言「完全成真」，但是論罪的預言，卻因大法官解釋橫插一杠，在高院改判馬英九有罪之後，多了一項變數，致使高院更一審認定：「是黃世銘自行決定報告江宜樺的」，判馬英九無罪定讞，又將馬英九「判出來了」！成了「半真的預言」。

參、世上再無「余文」與「黃世銘」

馬英九前後兩度涉案─特別費案與洩密案，均獲判無罪定讞，但是，與他密切相關的共同被告，均被論罪定讞，特別費案是余文，洩密案是黃世銘，這兩案的實質影響，十分有趣，值得一敘。

首先，自從「特別費案」判決定讞之後，十多年來，各式各樣的集體貪污案中的「余文」完全不見了，最著名的是，當屬馬英九另涉的「三中案」，所有的「余文」紛紛蒐證自保，以前的「棄卒（或車）保帥」，如今，不論是車或卒，都沒有人願意扮演被棄的角色，或許，這也是「特別費案」對肅貪的一大貢獻。

再說洩密案，黃世銘忠心耿耿的夜奔官邸報告偵查機密，其結果，馬英九、江宜樺卻是「棄車保帥」，黃世銘落得全部洩密行為都是他「自行報告」的！所有的苦果都得自已吞！此一案例之後，不止檢察總長夜奔總統官邸將成絕響，其他的獻媚求寵的作為，恐怕也要多多蒐證自保了。

※作者為前資深司法記者