前總統馬英九被訴洩密案，雖於７月12日判決無罪定讞，但這只是「依法定程序」而已，實質上，狼煙依然四起，烽火似乎越來越旺，毫無消停跡象。

就目前已經點燃的「狼煙」而言，首先，是北檢與高院在媒體上隔空駁火，所引爆「院部論戰」；其次，是林憲同律師到台北地檢署按鈴告發高院更一審審判長張惠立涉嫌瀆職罪（按：應指枉法裁判吧？）所點燃的「馬案案外案」；再次，是監委陳師孟抨擊歷審法官判決反覆，法官辦案濫用自由心證，已針對一審及更一審的法官申請調查，不排除彈劾，司法院秘書長呂太郎則以：「法官獨立審判受憲法保障，希望監委依照憲法規定行使監察權」回應，也點燃「司法權與監察權大戰」；假若再加上「蓄勢待發」，北檢可能聲請檢察總長針對馬英九洩密無罪定讞案提起非上訴案，筆者說：「烽煙似乎越來越旺，毫無消停跡象」，並非危言聳聽。

在以上諸多「狼煙」之中，使烽火越燒越旺，而且很可能成為非常上訴事由的「司法疏誤」，筆者擬從審判實務觀點歸納成以下三點評述：

壹、 高院更一審的主文下法，有判決違背法令之虞。

高院更一審判決，其事實認定、無罪適用法條及其無罪理由，與台北地院顯有不同，並非理由不備或僅有無關緊要小瑕疵而已，即使要維持一審無罪判決，也應依法（至少依法理）先撤銷一審原判，再諭知馬英九無罪，才是正辦，可是，更一審審判長張惠立卻逕行駁回檢察官的上訴，這種主文下法，確是有判決違背法令之虞的。

例如，台北地院判馬英九無罪的理由，是行為不罰，所引法條是憲法第44條的「總統院際調解權」及刑法第21條第1項的「依法令之行為，不罰」，可是，高院更一審的無罪理由卻是犯罪不能證明，所引法條是刑訴訟法第301條第1項。

至於事實認定，北院是認定馬英九確有洩密犯行，且與「構成要件該當」，可是，高院更一審卻認定，檢察官舉證不足，馬英九是被動接受黃世銘告知偵查中秘密，也未指示或教唆黃世銘洩密。

高院更一審以上的主文疏誤，在審判實務上是十分明顯的，亦是法理所當然，但是，判決主文究竟該如何下才合法？法律並無明文，是否可能構成判決違背法令？是否可能只是最高法院的實務通說而已？假若檢察總長江惠民提起非常上訴，即一翻兩瞪眼了。

貳、 高院更一審的判決，有「打擊錯誤」、「訴外裁判」謬誤之虞。

檢察官起訴馬英九於8月31日犯罪事實的重點，是針對馬英九非法洩密給江宜樺、羅智強等人，檢察官起訴並未認定馬英九與黃世銘間有共犯關係，可是，高院更一審卻認定「被告（指馬英九）是被動接收，自不能誤導成馬英九藉總統身分操控取得應秘密資訊及個資」、「被告與黃世銘間並無共犯關係」。

就這部分違誤，北檢抨擊高院更一審判決顯然誤認起訴犯罪事實，就未經起訴部分予以判決，而判決違背法令。據熟悉刑事審判實務的司法耆宿看法，這是顯然的「打擊錯誤」、「訴外裁判」！北檢的抨擊是有法律依據的。

參、 高院更一審認定「總統本即不具有通訊保障及監察法及刑法洩密罪之犯罪主體身分」，等於認定總統永遠不會犯洩密罪，這種認定，不止茲事體大，更欠缺法律依據，有「自行創設限制」之嫌。

總統固然是特別公務員，在行政監督權範圍內擁有行政特權，但是，是否能擴張其權限至此？卻是大有疑問。最高法院發回更審時，雖然特別強調總統及行政院長的行政監督權，也沒有擴張總統權限至此，因此，這部分認定，誠屬高院更一審審判長張惠立的「特別演出」，顯然已逸出最高法院發回的「教示」範圍了。

最後，筆者必須強調的是：最高法院的發回意旨雖然隱藏著判無罪的「教示」，但是，高院更一審的事實認定與判決理由，也不能漫無邊際、肆無忌憚，一旦事實認定出現違反經驗法則或論理法則，或出現「訴外裁判」或「打擊錯誤」，還是得面對社會輿論，甚至司法與監察嚴酷檢驗的。

※作者為前資深司法記者