自白「殺人」不等於「撕票殺人」

又要回到我對被告緘默權「無用武之地」的感慨了。

檢警請盧正到警局「協助調查」的目的就是試試看能否問出自白，但即使盧正曾經對於「殺人」有自白，但對於「動機的自白」：因為帶被害人收帳未果，復遭譏諷而一時氣憤，失手殺人等語，卻又不被院檢採信。而且盧正可從來沒有自白「意圖勒贖而擄人」，不論是哪一次「自白」，盧正都沒有承認過。

即使可以拿「鞋帶」去補強「殺人」的自白；但是以甚麼證據證明盧正是意圖勒贖而擄人呢？一通被害人先生轉述的勒贖電話？先別說盧正就算笨到由自己出面擄走與其熟識的被害人，但何以要冒著自己打電話讓被害人丈夫可能辨識出他的聲音的風險？以及之後他又準備如何取贖款等迷團均未解開。所以勒贖電話其實是故弄玄虛，如盧正所辯稱的，是想要被害人丈夫去找被害人，也就是以這通電話誤導警方偵辦方向及對象，以掩飾其一時氣憤的錯手殺人，聽起來不是更合理嗎？

結果是檢警或法院，一方面要不利他的自白，他方面卻不採信有利他的抗辯。這種選擇性採信（或不信），卻又沒有其他證據可以支持，唯一的證據還是只能在盧正的「警詢筆錄」上打轉。而檢察官認為不符常情的，法官卻認為符合常情；辯護人指出難以解釋的符合或不符合常情的判斷，最高法院乾脆說：「不足為有利於被告之證明」。

所以我才會在一開始先點出緘默權的可貴。請大家思考：如果這個案子，盧正保持緘默，沒有了「自白與辯解」，警察剩下的少得可憐的證據，可能「鎖定」他犯罪嗎？不論是殺人或擄人勒贖殺被害人。

不能承受的「自首必減」？

就是因為證據「太少」（正確的說法是客觀的指紋、毛髮及其他微量跡證都不被重視），檢警機關自始根本沒有「確切之根據合理懷疑」盧正涉案。從偵查卷裏可以看見，檢警沒有鎖定特定嫌疑人，都只是「單純主觀上之懷疑」，就算檢警要將曾經監聽或發動搜索的十幾個對象都算進去，盧正也只是其中一個而已。甚至警察在案發時要被害人丈夫想想與何人結怨、與何人有債務糾紛等，在被提及的六、七個人名中，壓根沒有盧正，因為盧正與其為高中同學，所積欠的也只是二、三千元的廣告費。

硬要說與其他「嫌疑人」不一樣的，就是被害人丈夫「後來」指述，案發當日及前一日都看見「疑似」盧正車號的汽車停在公司附近（不過盧正只承認在案發前一天，被害人call他去公司商談所欠的廣告費）。於是，連續兩天出現在公司，被警察想像為「監控被害人行動」。或許這就是警察後來想試試看「協助調查」的緣由。

至於警察查訪與被害人熟識者的過程中，被害人的姐姐曾向警察「爆料」，本案有可能是她們有吸毒習慣、常向她們要錢的胞弟的友人所為。但這條線索卻因為警察已經問出盧正的自白，成為來不及查證的方向。

這就是我唯一不認同監察院糾正案調查報告的地方。監察院認為警察早就鎖定盧正為犯罪嫌疑人，卻以自首減刑為利誘詐騙 註更多依據監察院盧正案調查報告第143至144頁：(四)台南市警察局第五分局鎖定盧正為犯罪嫌疑人，進行監聽蒐證，其犯罪既經發覺，不符刑法自首要件，卻以自首減刑為利誘詐騙，並為不當訊問，核有違失：按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」刑法第六十二條定有明文。又「刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。」有最高法院七十五年台上字第一六三四號判例可資參照。卷查，台南市警察局一二一八專案小組偵辦本案紀錄，本案台南市警察局第五分局根據詹春子命案發生後各項跡證、盧正財務狀況及被害人詹春子之夫曾重憲所提供線索等情況證據，經研判已懷疑盧正涉有重嫌，並向檢察官聲請監聽獲准，對盧正進行監聽蒐證，且偵查員林正斌於八十六年十二月二十二日向專案小組簽報偵查結果當時，即已確定偵查範圍並鎖定被告盧正為犯罪嫌疑人，其對盧正涉案情事，確已發見嫌疑；惟查台南市警察局第五分局承辦員警於八十七年一月十七日對盧正偵訊時，卻誤導盧正對法律自首要件之認知，以「若自白坦承犯罪，可依自首之規定減刑，而不致於被判處死刑」利誘詐騙盧正說明案情，雖該分局刑事案件移送書係以自首移送台南地檢署偵辦，惟嗣後盧正已於台南地院明白表示「．．．那是警察教我講的，不是我做的，我沒有自首的意思」（見八十七年六月三日訊問筆錄），雖係翻供之詞，然台南地院判決亦認定不符自首要件，且台南地院法官李杭倫、台南高分院法官蔡崇義於本院九十年二月二日約詢時亦分別表示：「本案從警方資料，可看出在盧正自白前，警方已將盧正列為犯罪嫌疑人，已不符刑法規定自首要件。盧正是自己說他不是自首，至警方雖以自首移送，但對法院並無拘束力。盧正是在被列為涉嫌人後，才到案說明，這點事實很清楚，至於警方當時有無告知盧正已屬犯罪嫌疑人，並非構成自首之考量範圍」、「警方已鎖定盧正犯案，盧正不承認自首，沒有『接受裁判』之意思，不符刑法自首之要件」可資印證。該分局為便宜行事，明知盧正不符刑法自首要件，卻以自首減刑為利誘詐騙，並為不當訊問，核有違失。。問題是哪有「鎖定」？除非警察對於多達十幾位被懷疑的人（包括盧正）進行「釣魚式監聽」的動作可以叫作鎖定！更不能倒果為因，因為歷審法院都沒有認定盧正是自首，所以盧正就不符合自首。

關於這點，警察倒是「誠實的」，因為警局的移送書上明白記載盧正是「自首」 註更多參照台南市警察局第五分局刑事案件報告書（南市警五刑偵字第016號）中，「破案經過」一欄載以「案經嫌疑人盧正『自首』坦承殺害被害人。」，也就是警察承認，在盧正自白前，根本沒有確切根據「發覺」他涉案，這也與警察口口聲聲辯稱當日不是傳喚（通知）訊問，只是「協助調查」而已相符。

刑法第62條規定，對於「未發覺之罪自首而受裁判者」，才符合自首必減刑的要件 註更多後刑法第62條於民國94年2月2日修正，對於未發覺之罪自首而受裁判者，現行刑法由「減輕其刑（即自首必減）」改為「得減輕其刑」。。所以絕對死刑就可以減為無期徒刑。誰知道盧正是否眼看就陷入難以脫身的泥沼中，只好在書記官師母的勸說下以虛偽自白的「自首」自保？沒想到法院卻為因倒果為因指出盧正就是因為連續二天在被害人公司外徘徊，所以警察「認涉嫌重大【傳喚】到案，其犯罪已經發覺，且被告於本院審理時明白表示，是警察叫我講的，不是我做的，我沒有自首的意思」 註更多參照一審法院判決理由第(十)點：「被告在警訊時雖表明係自首，惟被告係因於八十六年十二月十七日、十八日，二日駕車在被害人工作之聯華廣告公司外徘徊，而被認涉嫌重大傳喚到案，其犯罪已經發覺，且被告於本院審理時明白表示，那是警察叫我講的，不是我做的，我沒有自首的意思等語（見本院八十七年六月三日訊問筆錄），是尚難認被告得據自首規定予以減刑。」；對於自首與否竟然完全沒有記載的二審法院，則是由受命法官接受監察院約詢時離譜的表示：「警方已鎖定盧正犯案，盧正不承認，沒有『接受裁判』之意思，不符刑法自首之要件」 註更多參照監察院盧正案調查報告，第127頁。。

這條所謂的「發覺」，最高法院判例固然指出，對犯人發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，不可以說是已發生嫌疑 註更多參照最高法院72年台上字第 641 號判例：「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」。至於「接受裁判」，最高法院判例也說了：在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要 註更多參照最高法院63年台上字第1101號判例。。

換言之，否認犯罪不代表不接受裁判，因為被告並沒有逃避偵查審判程序；而警察可以懷疑任何人，甚至也實施蒐證動作，但這只是為了發動調查程序的單純主觀上懷疑，如果不是嫌疑人自白犯罪，警察根本無從合理懷疑其犯罪，這時就是對未發覺之罪自首。最常見的例子就是，車禍發生有人受傷，自承為肇事之人留在現場接受調查，但不承認他有過失，實務均認為這符合自首，因為法官不可能昧於常情的說：「早有路人報警你撞到人，而且你不承認過失，沒有接受裁判之意」，所以不是自首。

無論如何，「接受裁判」都不可能變成「承認犯罪」。

盧正主觀上認為被騙自白，審判中向法官喊冤，不承認犯罪是理所當然的，既然否認犯罪，就更不會承認當初是自首，這是被告的認知及心態，不影響客觀上究竟是否符合自首。法院執意採信他的警詢自白，當然也應該包括自白中的自首（或者說自首中的自白），怎麼可以一方面認為自白真實，他方面卻又以被告事後否認犯罪，就否定客觀上與自白共生，因而也是真實的自首情事。

這的確是弔詭的。事後否認犯罪，不承認警詢自白的被告，當然也不會再去強調警詢時是否自首，畢竟那是成立犯罪以後才要證明的。既然法院認定當初自白是真實的，那麼就沒有理由去否定自首的真意。就算這是法律見解的爭議，很難說誰是誰非，但事實審法院有無刻意忽略對於被告有利的自首事實，以及自首要件中的「發覺」、「接受裁判」的法律見解是否有誤，不正是職司法律審的最高法院的職責嗎？

很不幸的，最高法院眼中只看見「翻供否認其事，飾詞狡辯，實已無可宥恕，應與社會永久隔離」 註更多參照最高法院89年台上字3822號判決：「上訴人因一時經濟受困，竟利令智昏，罔顧摯友情誼，強擄友人之妻，於殺害之後，仍乘其家屬不知而進行勒贖，惡性至深，其雖曾一度因良心發現而自白犯罪，終又翻供否認其事，飾詞狡辯，實已無可宥恕，應與社會永久隔離等一切情狀，量處上訴人死刑，併予宣告褫奪公權終身。」的應死刑被告，哪能忍受可能因為自首必定減刑的各方衝擊。於是在有罪前提下，最應該被檢驗及釐清的是否自首的重要法律爭議，就這樣被犧牲了。「反正被告否認犯罪，更否認自首，被告自己不主張，法院自然無調查必要」，我想最高法院是這樣自衛的。

最後我還想說的是，本案一、二審法官及曾經訊問過盧正的每位檢察官，包括檢察總長本人都被監察院約談，但為甚麼對於本案有最終決定權，判決理由卻是最為簡略的最高法院合議庭，卻沒有一位法官被約談？我想就是那個怎麼樣也說不出正當理由的「保密分案」制度的威力，因為不能透露案件的主辦法官（受命法官）是何人，自然不知道該約談何人。保密分案果然妙用無窮啊！

沒有「程序正義」就沒有「實體正義」

每個人，包括我，最想知道的答案恐怕還是：盧正究竟有無殺人？

司法判決的答案很明顯，不過我的答案是：「不知道」。因為真相不可能重返人間。不過可以確定的是，盧正的警詢自白絕對是違法取得的，而確定判決的直接證據只有自白。監察院糾正案的調查報告內容，我不能同意再多了。二審刻意不引用警詢筆錄論罪，及最高法院也不想追究警詢發生甚麼事，更暴露法官不敢面對警詢過程的心虛。至於我，看完偵查宗就能確定，單單超過24小時的違法留置及羈押就違憲、違法了！

「只因為程序正義就可以不管實體正義嗎？」或許是許多人接下來的疑問。「甚麼是實體正義？」，「盧正真的殺了人」。「假如」盧正真的殺了人，何必在乎警察對他做的一切？警察也只是為了追求真象、早日破案還給被害人公道（我不是在抄容任對江國慶刑求的陳肇敏等人的不起訴處分書）。

重點在「假如」。當程序有了瑕疵，如何確信所發見的事實，就是真正的事實？所以我們只能使用「假如」，一個永遠無法檢驗的前提。因為能夠被人們接受、認同的「真正的事實」，需要透過一個沒有瑕疵的合法的程序來呈現。

「被害人就不重要了嗎？」

我想借用許玉秀前大法官的話：「實踐正當程序，正是因為重視被害人的人權，包括潛在被害人的人權。加害人是不擇手段侵犯他人尊嚴的人，也就是違反程序正義的人，否定不擇手段，就是要實踐的正義。實踐正當程序，因此就是要實踐的正義」。

我不知道盧正是不是「江國慶」，但假如是呢？被害人的正義還是沒有實踐。而被司法正義遺忘的人除了盧正，還有詹春子。

※作者為台灣高等法院法官，註釋部分感謝華梵大學哲學系龔維正教授增補完成。