隨著冷戰結束，過去以共黨之名行獨裁之實的政權一一倒下，世界吹起了一股轉型正義風潮。

而台灣在邁入民主化時代後，也逐年在轉型正義上持續進展。

轉型正義所要追求的，是在一個社會進入民主且選擇自由作為一種政治安排轉型之後，對於過去的威權且以獨裁作為一種政治安排，所進行的修補斷裂工作。

起於過去威權時代社會與個人的斷裂

之所以需要轉型正義，是因為過去威權時代有太多對於社會與個人的斷裂，這是由於過去威權時期強烈的權力不對等所致，造成有一方可以強烈的控制支配另一方，甚至剝奪他們的基本權利。而歷史的傷口也不是以應報理論的以牙還牙就可以撫平的，在這個脈絡下，筆者試圖跳出應報論來進行一些關於轉型正義相關的討論。

其中深刻的問題意識就包含：過去的加害者(例如前東德警衛)在面對法律與道德上的指控時往往以下列理由：「我都是依法行事！何罪之有？」，作為抗辯，其中有無理由?筆者試圖以法學、政治學、社會學做些淺析。

有些堅定的社群主義者會主張「只要有亂，國家為了社群安定，即使有了一些犧牲，也是萬不得已，可以理解的。」這裡我們可以連結到英國哲學家霍布斯所主張的「利維坦（Leviathan）」說明之。利維坦原本是出自於聖經裡的一種令人望而心畏的一種怪獸，霍布斯所提到的利維坦是擁有絕對主權的國家，也就是一個強勁地不可挑戰的絕對主權國家。

霍布斯之所以要提出建立利維坦作為其政治哲學基礎，是因為霍布斯認為，如果國家沒有絕對主權，人類社群將會墜入地獄般的「自然狀態」，亦即人們習於以暴力解決爭端的戰爭狀態，這在霍布斯看來，是十分不可被接受的狀態。

人們在這樣的狀態下，基於因為恐懼自然狀態對自身造成的威脅，同意以契約維繫社群狀態，尤其是越堅定的社群狀態越好。社群契約以不回到自然狀態為核心價值，所以擁有絕對國家主權的利維坦就在這樣的信念系統下誕生。

基於自保安全的理念，行動者進入社群，就是認同集體安全的重要，所以，絕對的國家主義是可以被期待的，同時，國家也可以以安全之名限制個人的權利，這都是為了不要回到自然狀態所做的努力。某種程度上，利維坦確實達成了社會和諧的理想。

德國知名思想家哈伯瑪斯在其1992年的著作<事實性與有效性>主張「實證法的正當性來自於對於基本權利之承認，當中包括主觀自由、個人自主平等參與民主意志等，使個人的政治自由與人性尊嚴得以保持。」

哈氏主張，一但缺乏平等的自由權，合法之法律將不復存在。

另一方面，有些人會主張威權體制與權力是密不可分的。

知名法國思想家傅柯就是研究此領域的專家，他雖然長期研究權力與規訓，但他說，「權力並非全然負面，其也有正面的存在的一面。」

因為權力雖然無所不在，但是，他的面目是多層次、多樣的，換言之，傅柯反對將權力直接給予制裁與威脅的味道。

至於權力具體而言如何運作，傅柯是這樣主張的:「整個社會其實都是被監視，被反覆灌輸符碼的狀態。」

某些場域權力擁有者甚至強烈推行「全景敞視空間」，像是：學校、醫院、軍營、工廠等場域，這樣的場域安排強化了權力跟空間關係。

上述的場域還要配合著受過專業背景知識訓練的專職人員，例如醫生、律師、法學家、教育學家、教師…等等藉由他們專業知識背景以知識強化他們權力的合法性。換言之，在這樣的場域中，某種程度上達到了規訓的「三位一體」，亦即，知識、空間與權力。 註更多楊宇勛，顛覆史學與權力之眼 : 傅柯的 《知識考古學》及 《規訓與懲罰》，1999，頁208

透過全景敞視主義，權力可以作為一種網絡，邁入每個行動者的心靈當中，強化了支配個體的正當性與有效性。

但傅柯所要強調的，並不是權力作為壓制，然後世界就可以一片祥和、天下太平。反之，對於他而言「哪裡有權力，哪兒就會反抗!」

亦即，權力跟反抗兩者同時並陳，前者與後者的關係，就像手心與手背般存在。

傅柯亦主張，西方世界與其他地區的不同，在於權力的語言是以法律呈現，而非宗教或巫術。

在此，吾人或許可以思考西方所謂法治(rule of law)的本質基礎究竟為何?

法治究竟是法治(rule of law)or 法制(rule by law)呢?

在威權統治下的背景下，國家的統治術往往離不開傅柯在《規訓與懲罰》一書中所提出的「規訓」。

至於為何要實施規訓？傅柯指出: 規訓是為了加強系統內因素的柔順性跟實用性。

例如過去長期存在於台灣公務體系中的特別權力關係 ，亦即，公務員與國家間是種特別關係。在特別權力關係體系下，國家要求公務員絕對要求國家的指示，如果公務員認為其權利受到侵害，是不可以提起行政訴訟爭取自己在法律上的權利的。與之相對的，是一般人民可以在受到國家侵害之虞時提起行政訴訟，向司法機關爭取自己的權利。國家之所以打造特別權力關係的價值觀，是為了加強系統內因素的柔順性跟實用性。打造更順從於自己的「好國民」。

民主與自由是兩個不同的系統

在過去的台灣，甚至連學生與學校間的關係也是如此，直到近年來台灣的社會結構與風氣出現了改變，大法官針對特別權力關係提出了釋憲文，才逐漸使台灣社會走出特別權力關係的陰影。

在轉型正義作為一種政治正確上，或許有些人會對於轉型正義很自然地連結到民主自由場域進行解釋。

但筆者要指出，其實民主與自由是兩個不同的系統。

首先，民主作為一種政治制度，其試圖努力解釋的範疇為:主權應由誰應該行使?公共權力屬於誰?在此，民主的解答是:由全民-至少是全體公民-行使之。

但自由主義作為一套價值體系，卻不必然鑲嵌於民主制度當中。換言之，一個由全體公民進行統治的政體並不以自由主義為要件。

站在社會契約論的立場上，我們或許可以試著問:既然社會契約可以約定一個以自由主義為依歸的社群，那是否我們也可能約定一個以放棄個人權利為基礎的社群，並訂立以此價值為核心的社會契約?

在這個假設下，如果說社會契約論是種「人民可能會放棄自己權利的契機」，提出社會契約論的思想家盧梭會持反對立場。

盧梭否定社會契約的內容可以使訂立人民訂立契約讓渡自己的自由與平等自甘為奴。

他曾說:「放棄自由如同放棄人性，也放棄了作為人的權利與責任。」亦即，在他的學說理論中，「主權者」的主體是由全民組成，是永遠「不可讓渡的」。對他而言，如果說「主權體又設立一個上級位在自己頭上，這是非常荒謬且矛盾的」，所以，人們是不可能也不行在締結契約時放棄主權的。 註更多林立，探討哈伯瑪斯的「審議」學說對「直接民主」之態度：一個透過卡爾．施密特「憲法學」之反省，2015，長庚人文社會學報，頁70

簡言之，民主作為一種政體，對於是否應採取自由主義作為政體的運作形式，本來就無法絕對證成，相對地，民主作為一種選擇，其實有很多種運作的可能。

上述的觀念可能有點抽象，但民粹主義在某種方面就可以在這個問題意識上試圖解答。亦即，其主張的政治就是應該順從大部分人民之意思作為一種安排。

如果政治體制按照這套邏輯體制運作，我們可以預設大概會有兩套結果:人民選擇自由主義作為一種政治選擇，則民主政體與自由鑲嵌，民主成功與自由主義結合，使民主自由的命題成立。

反之，若人民雖然選擇民主政治作為一種選擇，但如果他們選擇強人或單一意識凌駕一切，則民主也可能轉變為一元主義，重返集權與強人領導。例如1933年的德國選舉德國人民選擇了希特勒，民主就成為了一元主義。或者有些國家的選舉結果為執政黨獨大，則該國的民主通常也會較為傾向執政黨的執政理念，非執政黨的政治聲量會受到大小不一的影響，政治市場的商品趨於一致。

同時，在解構自由與民主不是必然連結之後，我們也可以試著探討:自由主義與共和主義相分歧法律觀，也就是自然法（natural law）與實證法（positive law）關於「法律是什麼」的法理學主張上的分歧。

對於自由主義而言，民主正當性來自主體權利的優先保障，在這個脈絡下，權利是先驗的。有了權利作為先驗方得證成自由主義制度的是權利。

但在共和主義而言，權利存在於社群之中，因此客觀存在的法律內容更為重要。 註更多黃瑞祺&陳閔翔，溝通、批判和實踐-哈伯瑪斯80論集，審議民主與法治國理想：哈伯馬斯的民主觀，2010，台北：允晨文化，頁374

因此，我們可以合理的、深刻地試圖理解後者所代表的民主作為一種危機的問題意識，而不是簡單的將民主很自然而然地與自由主義與憲政主義連接之。

自然法法理學主張實質正義，但實證法法學主張形式正義。

自然法學家如Dworkin主張權利與法律是不可分的，沒有考慮正義的權利的法律是不可行的。

實證法學派法學家如凱爾森就主張，我們人類只能依照形式理性決定正義，因為我們根本沒辦法決定何為平等與何人該得到平等，換言之，我們應該相信一個客觀形式-至少在體系上可以證成的-來做為人類群體規範的基礎。

雖然自然法學有很崇高的堅持理想，但在憲政民主體制之下，我們還是必須將自然法的法理論證帶入實證的法律體系之下來實現。換言之，以此觀點言之，自然法與實證法其實不是絕對的二元對立概念，兩方其實有互相對話的可能。

準此，民主作為一種政治選擇，有些國家，例如德國，就將民主體制改進為防衛性民主。例如德國基本法授予憲法法庭針對有造成自由民主憲政秩序危機的政黨有司法審查權，如果憲法法庭判決違憲成立，可以對該政黨進行違憲性解散，以國家力量強行解散之。且被解散之政黨不可成立替代組織。

站在保護基本權的立場，在公投上，雖然說人民主權是很重要的價值理念，但基本權的保障大於人民主權，因為人民主權是建立在基本權之上的，是公投不可以涉及人權之決定。基本權的保障又與憲法學上所強調的人性尊嚴密不可分。

德國基本法在第一條即開宗明義的宣示:「人性尊嚴是不可侵犯的，人性尊嚴的保護與尊重乃一切國家權力的義務」(德語: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt)

換言之，人權在這樣的脈絡下並不能列入公投的範圍由全民以選票決定之。剝奪他人基本權為題目的公投並不具有正當性，也不應該成立。（待續）

※作者為清華大學學生