現行毒品犯罪防制之困境－欠缺毒品犯罪利得擴大沒收制度

邇來頻傳，檢警查獲毒品犯罪行為人，除了持有當次違犯製造、販賣毒品罪之財產利得之外，尚坐擁大量可能源自本案犯罪行為以外之違法行為的財產。例如，甲以販毒為業，先後違犯10次販賣第一級毒品罪，每次犯罪所得為100萬元，由於甲行事小心，其第1次至第9次販毒行為，均未被查獲，僅第10次販毒時不慎為檢警人贓俱獲，而檢警查獲甲犯案時，發現甲除擁有第10次販毒所得之100萬元外，尚發現甲另持有現金900萬元，由於甲別無其他正當的財產來源，所以可以合理認為甲所持有之900萬元，係源自其他違法行為，只是不能證明該900萬元現金，哪些部分係源自哪一個或哪些個犯罪行為。

類此案件，依現行法制，對於甲第10次販毒所得之100萬，固得依刑法第38條之1規定予以沒收，但對於900萬元，因不能確切證明係源自甲所犯哪一個或哪些個犯罪行為，不僅法院不能予以宣告沒收，檢警亦不能予以扣案，即使暫予扣案，日後終須發還予犯罪行為人，也就是說，依照現行刑法或毒品危害防制條例，我們不得不坐視甲繼續坐擁獲自本案犯行以外之違法行為的所得；換言之，由於現行法制欠缺「毒品犯罪利得擴大沒收」制度，致使法院不能對於毒品犯罪行為人獲自本案犯罪行為以外之其他違法行為所得宣告沒收，其結果無異容許毒品犯罪行為人得以坐擁犯罪所得，形同鼓勵犯罪行為人多多犯罪。如此一來，在無法徹底剝奪毒品犯罪行為人之不法所得的情況下，所謂毒品犯罪零容忍，無非緣木求魚。

德國抗制毒品犯罪的利器－毒品犯罪利得之擴大沒收簡介

一、毒品犯罪利得擴大沒收之法源依據

為破解我國法對於毒品犯罪所得完全徹底沒收的困境，或許可以參考德國立法例增訂「毒品犯罪利得擴大沒收」制度。所謂毒品犯罪利得擴大沒收（der erweiterte Verfall），即擴大沒收毒品犯罪行為人之犯罪所得的範圍，及於其所得支配之源自本案毒品犯罪行為以外之其他違法行為的財產，其目的在於徹底剝奪毒品犯罪行為人的財產利得，不使毒品犯罪行為人或潛在行為人產生僥倖心理，消弭其從事毒品犯罪之動機，俾達預防毒品犯罪之目的。

按《德國毒品危害防制條例》（Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln）第33條規定：「違犯《德國毒品危害防制條例》第29條至第30a條規定之犯罪行為，或第32條規定之秩序規定違反行為者，與其行為相關之客體，得沒收之。《德國刑法》第74a條以及《德國秩序違反罰法》第23條，適用之。」（Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.）是為毒品犯罪之犯罪物沒收以及犯罪利得沒收之法律依據。據此，只要行為人有違犯《德國毒品危害防制條例》第29條至第30a條規定之犯罪行為，同時符合德國刑法之犯罪利得擴大沒收之要件者，法院宣告沒收該毒品犯罪行為人持有之源自本案犯罪行為以外之違法行為的財產。

二、德國刑法擴大犯罪利得沒收制度源起毒品犯罪之抗制

應注意者，德國刑法上之犯罪利得擴大沒收制度，並非自始存在於德國刑法中，而是依據1992年7月15日訂頒之《不法之麻醉藥品與其他形態之組織犯罪防治法》（Das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität, OrgKG）第1條第7款規定而設。其立法背景是，自1969年起德國刑法大改革以降，雖已將犯罪利得沒收制度，重新定性為類似公法上不當得利的衡平制度，用以預防、抗制財產利得型之犯罪行為，但仍無法抑制日益嚴重的毒品犯罪、經濟犯罪與其他組織性犯罪問題。因為依照通常之犯罪利得沒收（der Reguläre Verfall）規定，如果法院要為犯罪利得沒收之宣告，必須要先證明行為人持有之財產與其被訴之本案犯罪行為間具有一定的關聯性，如果無法證明，即不能加以沒收；但在毒品犯罪等具有常習性、營利性與組織性之犯罪形態之刑事追訴實務上，常發生客觀上行為人持有支配之財產標的，雖然依客觀存在之事實，得以認定其係源自本案行為以外之違法行為，但因無法確切證明其係源自本案犯罪行為，致不能加以沒收，而不得不坐視犯罪行為人繼續擁有不法行為所得，挫折司法威信。職是，為有效抗制、預防有利可圖之毒品犯罪、經濟犯罪或其他組織犯罪等犯罪形態，德國刑法乃於1992年的增訂犯罪利得擴大沒收制度(舊刑法第73d條)，以簡化、降低法院沒收犯罪行為人源自本案行為以外之其他刑事不法行為所得的證明門檻，俾徹底剝奪財產性犯罪行為人的財產利得，用以貫徹「任何人均不得擁有不法利得」之原則。

三、德國刑法修正擴張「擴大犯罪利得沒收制度」之適用範圍

「擴大犯罪利得沒收制度」自立法以降，即成刑事追訴實務防制財產利得型犯罪之利器，而為擴大其適用範圍，德國刑法更於2017年修正時，特別因應2014年《歐盟指令》第5條特別規定之要求，將犯罪利得擴大沒收之規定，從原來的第73d條，改列於第73a條，並於第1項規定：「(1)行為人違犯刑事不法行為，且正犯或共犯持有之財產標的係因其他刑事不法行為所得或出自其他違法行為所得者，法院亦得宣告沒收該財產標的。」比較德國2017年刑法修正前後之擴大犯罪利得沒收之規定，有以下二個特點：

第1點，新刑法第73a條規定大幅擴張「擴大犯罪利得沒收制度」的適用。因舊法擴大犯罪利得沒收規定之適用限定於特定的犯罪類型；但新法之犯罪擴大利得沒收規定，適用於所有財產利得型的犯罪。

第2點，就擴大犯罪利得沒收宣告之標的的證明門檻而言，新刑法第73a條規定，刪除財產之犯罪來源之證明要求，其理由，或謂舊刑法規定之財產犯罪來源之證明門檻的要求，在解釋上易滋疑義，而實務上採取嚴格之限縮解釋方法，其結果又會大幅限縮擴大犯罪利得沒收制度之適用，無法符合歐盟指令之要求。但應注意者，刪除財產之犯罪來源之證明要求並不因此代表不需證明，而係要求未來的法律解釋、適用者依歐盟指令第5條規定，以及歐盟指令立法說明第21點調校，只要法院依據財產來源的可能性衡量或者合理性的判斷認為，「系爭財產標的具有相對比較大的可能性係源自犯罪行為」，而非源自其他合法行為，即可為對系爭財產標的為擴大犯罪利得沒收之宣告。不過，從德國聯邦議會公報 (BT-Drucks 18/9525, S. 65, 66)所載之修正說明文字以觀，德國新刑法第73a條第1項規定，把舊刑法第73d條的降低證明程度要求的文字，即「有事實足以證明……」刪除，是為了符合此前聯邦最高法院跟聯邦憲法法院的合憲解釋。據此，新刑法第 73a條之擴大犯罪利得沒收制度的證明程度，就回歸一般犯罪證明適用的標準，也就是法院必須在窮盡證據調查及證據評價之後，完全確信犯罪行為人所持有掌握之財產標的，係源自行為人所違犯之本案犯罪行為以外之違法行為時，始能為擴大犯罪利得沒收之宣告。

四、德國毒品犯罪利得擴大沒收制度之具體適用

依照《德國毒品危害防制條例》第33條規定以及德國刑法第73a條規定，只要行為人違犯該法第29條至第30a條規定之犯罪行為(例如，未受允准而為栽種、製造毒品之行為、利用毒品進行交易、無交易性地轉讓毒品、輸入（進口）、輸出（出口）、販賣、交付毒品、其他將毒品置於交易市場上使之流通等犯罪行為；同時，行為人現實上又持有一定之財產標的（即行為人所得支配之財物或財產上利益），而且窮盡舉證之後，可以確證行為人現實上持有一定之財產源自本案犯罪行為以外之其他違法行為，法院即得對於該毒品犯罪行為人所持有之源自本案犯罪行為以外之違法行為的財產，為犯罪利得擴大沒收之宣告。

首開案件，如果依照德國法，甲有違犯販賣第一級毒品的犯罪行為，而其所持有之本案犯罪所得以外之財產900萬元，考慮所有合法來源之可能性之外，可以確證其只可能源自其他違法行為所得，不僅檢警得依法予以扣押，法院亦得對之為擴大犯罪利得沒收之宣告，也就是不僅甲第10次犯罪所得100萬元，得予沒收，連同檢警查獲之900萬元，亦得予以沒收，讓甲毫無保留不法所得之可能性。

引進毒品犯罪利得擴大沒收制度抗制毒品犯罪刻不容緩

毒品犯罪，為世界公罪，如何經由刑事立法以有效抗制毒品犯罪，向為法治國家刑事立法政策之重點。鑑於毒品犯罪之源頭乃在毒品之製造、運輸與販賣，而斯等行為人之犯罪目的，無非要牟取經濟利益，而依據犯罪學上之「理性選擇理論」（Theorie der rationalen Entscheidung od. „Rational Choice“-Theorie），人之所以犯罪，無非犯罪「有利可圖」，正所謂：「殺頭的生意，有人作；賠錢的生意，無人作。」則基於「經濟問題、經濟解決」之原理，要斷絕毒品犯罪之源頭，務須使毒品之製造、運輸與販賣之行為人無利可圖。而為使毒品犯罪行為人無利可圖，俾有效防制毒品犯罪，德國發展出之「毒品犯罪利得之擴大沒收制度」，實值作為我國立法上的參考。

況我國刑法於2015年底修正時，雖參酌德國刑法沒收制度，重新定位沒收制度之本質，並重塑其應有之內涵，但很可惜的，未同時引進德國法上之犯罪利得擴大沒收制度，致使犯罪利得沒收制度企求之「徹底剝奪財產性犯罪行為人的財產利得」，用以貫徹「任何人均不得擁有不法利得」之原則，俾維護財產分配之公平正義並有效預防財產性犯罪的目的，無法順利達成。

為填補上開法制上的缺漏，我們認為，應參酌德國的立法經驗，早日於刑法典中增訂犯罪利得擴大沒收制度，而在刑法修正之前，為有效打擊毒品犯罪，至少應於《毒品危害防制條例》，增訂毒品犯罪利得擴大沒收之規範。日昨（11/4）欣聞立法院司法與法制委員會開始審查毒品危害防制條例草案，而其中第19條規定，已然參照德國法制，納入犯罪利得擴大沒收制度。為使閱聽大眾明瞭毒品犯罪利得擴大沒收制度之功能，特為此文。期待該草案得以早日通過，為我國抗制毒品犯罪的實務工作者，提供新而有力的工具，以達毒品犯罪零容忍之政策目標。

※作者為德國杜賓根大學法學博士、中央警察大學犯罪防治學系助理教授