今年6月媒體報導高雄某連鎖超市一位女性員工，因為連續2次偷拿店內的茶葉蛋躲在櫃台後偷吃，被法院判處有期徒刑3月，得易科罰金的結果是9萬元，兩顆茶葉蛋共計18元，卻要付出3月牢獄之災，或繳交9萬元罰金。引發社會熱議，普遍質疑判刑過重，違反比例原則，與民眾法感情不符。

法官讀不懂大法官解釋

大約同時間，立法院正在進行大法官提名人選的審查，立法委員黃國昌質問被提名人－高雄高等行政法院法官兼院長楊惠欽，為何大法官早在釋字318號解釋(1993年作成)宣告夫妻合併申報課稅，較之單獨計算稅額增加稅負，與租稅公平原則不符，楊法官還是要在2002年的行政法院獨任判決，仍然引用財政部76年的函釋，判決主張夫妻應該分開申報課稅的原告納稅義務人敗訴，不理會大法官解釋，甚至這個76年的財政部函釋後來還被(2012年作成的)大法官釋字696號解釋宣告違憲，楊法官一時間也沒記起這個函釋早已被宣告違憲。黃國昌委員還語重心長的指出：大法官解釋講的這麼清楚，一堆行政法院法官還是讀不懂，只會引用行政機關的函釋判決人民敗訴，漠視大法官宣示的憲法意旨，這是人民的痛苦啊！

兩起看似不相干的新聞事件，實則背後透露出相同的司法改革癥結：法官的審判心態與判決文化。

釋字318號是合憲解釋，即使大法官在合憲解釋後面加些不痛不癢的尾巴（傍論），說是配偶合併計算稅額，較之單獨計算稅額，會增加家戶稅負，「與租稅公平原則有所不符」、「主管機關仍宜隨時斟酌相關法律及社會經濟情況，檢討改進」，20幾年過去，立法者仍然不予理會，既然已經是合憲解釋，主管機關也就是財政部，更是懶得理睬，反正修法沒有時限。至於審判上從沒習慣看大法官解釋的普通法院法官，當然還是以法律及行政命令為尊：大法官的傍論是寫給行政機關及立法院看的，不然也只是大法官自我安慰的調適劑，與我普通法院法官何干？

憲法向來不是司法實務審判的基礎

最明顯的不合理就是在夫妻已分居多年的情形，財政部還是以行政函釋維持必須合併申報的法律規範。不必習得高度艱深的法律知識，尤其稅法技能，一般人民也能自生活經驗與邏輯，明顯感覺這樣的制度不公，也就是釋字318號解釋末段講的「與租稅公平原則有所不符」。立法及行政機關不理會釋字318號解釋的呼籲，可以想像，但同樣身為司法體系的行政法院法官，為何也滿不在乎？因為憲法向來不是司法實務審判的基礎，大法官解釋更不是。

法官如果在判決裡引用大法官的合憲解釋意旨來限縮法令適用，在司法體制內會被認為異端邪說的判決，是一定要上訴撤銷廢棄的，撤銷廢棄的辦案成績就會不好，更別說寫這樣一個判決很花時間，影響結案速度，辦案成績鐵定也不好，成績不好就影響升遷，沒有升遷就永無提名更上級審(或甚至擔任大法官)的機會。你認為誰還願意拿一個被行政、立法，甚至司法三權都視為囈語的合憲解釋理由，用在審判個案上，明著保障人民權利，暗著卻斲傷自己仕途？

所以這種夫妻合併申報制度的不合理，還是要靠人民自己歷經行政法院一再判決敗訴的挫折，找大法官申冤才有用。可笑的是，就算將近20年後的釋字696號解釋總算宣告合併申報違憲，但因為是定期失效宣告，也就是給立法者一個時限去修法改進以符憲法意旨。行政法院的法官還是想辦法作成「判例」，說只要大法官給的期限未屆至前，違憲法令還是有效。

總之，審判實務的傳統文化認為，大法官的解釋理由不是寫給法官看的，是寫給立法與行政機關的。非要大法官氣到以釋字第725號解釋說那則不理睬大法官解釋的判例也違憲，才不得不罷休。至於行政法院法官們還開會討論要如何極度限縮釋字第725號解釋的適用範圍，又是一個不堪為外人道的故事。

楊大法官已經高票通過審查於10月1日就職。在黃國昌委員質詢當時看來，好像不熟稔大法官釋字第443號解釋提出的「層級化法律保留」，也不訝異。審判文化，尤其行政法院只依循法律、行政命令，甚至行政函釋審判，從不時興以個案判決的法律見解，就憲法高度監督立法權、質疑行政權，總認為那是大法官的事，所以誰還會去研讀大法官解釋，更遑論引用在判決見解裡。

「偷」茶葉蛋的判決是簡易處刑判決，因為簡易處刑程序可以書面審理，法官是否根本沒有開庭，給被告有認錯坦承，以及跟被害商家和解的機會，不得而知。判決書詳細的反駁被告在警詢、偵查中辯稱是試吃的辯詞，也認為兩顆茶葉蛋合計18元價值不大，均引用刑法第59條減輕其刑，各判處法定最低的有期徒刑3月，兩個罪定執行刑也只有3個月，易科罰金9萬元。可能因為被告否認犯罪，所以法官不併宣告緩刑。在審判實務界看來，一切都已經採取最有利被告的適用法律結果，所以當輿論認為判決太重一片嘩然時，高雄地院才會很不解的發出新聞稿澄清：這是「在法律許可的範圍內判處最輕刑度」，判決沒有違誤。

偷吃茶葉蛋為何是業務侵佔罪？

真的是法律許可下的最輕刑度嗎？首先，店員偷取店裡出售的物品，為甚麼構成的是業務侵占罪，而非竊盜罪？檢察官與法官都認為被告成立的是業務侵占罪，依法最輕就是6月以上有期徒刑，減刑後最輕也要判3個月；但如果成立的是竊盜罪，最輕可以判處拘役刑，也可以只判罰金，偷1顆茶葉蛋判罰金，大概才是社會普遍認知且能接受的結果。然而，實務或許執著於「持有」關係有無被破壞，認為只有小賣場的店員行竊才叫竊盜，大賣場的員工行竊，因為物品是交給員工持有中，所以將持有中的物品據為己有叫做(業務)侵占，不會成立竊盜。但為何以大、小區分持有與否？甚麼樣的賣場才是大或小？更別說被告既非店長，也非中階幹部，憑甚麼也要對整個賣場的貨品(包括茶葉蛋)都要建立持有關係？這種莫名其妙、不符社會法感情、只有法官自己想像的法條機械演繹，而且還很不合理的法律見解，不用檢討嗎？

3個月已經是最輕的刑期了嗎？依法簡易判決處刑也可以宣告免刑，恐怕不常用、不會用、不敢用「免刑判決」的法官，更不知有此法律明文規定。或者只因為被告否認犯罪就不能宣告免刑嗎？那麼法官開庭時就不要只與被告為敵，而應該從被告的利益出發，向被告分析法律及證據情勢，讓被告不要作無謂的否認抗辯，被告接收到法官的「誠意」，當不至於一味否認，如此宣告免刑就更具正當性。至少，就算還是拘泥於業務侵占罪非要判3個月不可，這種刑罰的執行也顯不相當，給沒有犯罪前科的被告一個緩刑的機會，當不為過。但是審判文化不習慣對否認犯罪的被告宣告緩刑，卻不願深究並體會被告為何要否認這種微小犯行的成因或動機。

至於比免刑或緩刑更好的選擇，就是無罪。每個法律系學生都知道(也有判例加持過的)三階理論下的「實質違法性原則」 (可罰違法性原則)，如果不適用於本案微不足道的財產侵害，還要用在哪種案件，偏偏當了法官就只剩下一階(構成要件該當)理論，早忘了三階或二階檢驗犯罪行為？

法官的憲法人權意識才是司改關鍵

茶葉蛋判決在實務傳統看來是個非常「標準」的判決，也兼顧情理法的適用刑法第59條減刑，但為何還是引發社會普遍不認同的聲音，這是司法體制及審判文化要反省的。如果法官改以竊盜罪判處罰金刑，或者宣告緩刑，或者判處免刑，更或援引可罰違法性理論，判處無罪，任何一種「可能」，相信都能引發社會贊同的反應。正如行政法院法官，如果早在20年前就能援用釋字第318號解釋的傍論，據以質疑行政命令或函釋，至少判決分居中夫妻仍必須合併申報納稅，與租稅公平原則有違，並進而指出夫妻強制合併申報納稅的制度違憲，或許還不用勞煩大法官釋字第696號解釋，財政部早已變更行政函釋，立法者也被迫要回應及面對司法權所引領的社會公平的質疑，而主動修法。

但實情是，法官作出上述不同於傳統審判實務的判決，不知能否贏得社會大眾的共鳴，卻得先要面對體制內質疑的眼光。畢竟身處法官職場，想當個不迎合成群結隊文化、不服從權威勢力判例、更不受窠臼規則束縛的法官，恐怕只會先被體制反噬或打壓。諷刺的是，提名上級審、終審法院法官，甚或大法官與否，還是要這個體制點頭及認可，就算有國會審查，也只是虛晃一招，從來不是靠人民或社會的肯定，如此一來，法官的判決會朝向憲法、人民或迎合體制文化，答案不言可喻。

司法改革的重點若還執著於找出近乎絕跡的違法亂紀的壞法官，或只是引入國民參與審判，而非著重在如何培育、鼓勵、提升法官的憲法人權意識，改變長此以往的審判文化、顛覆體制傳統思維，終究還是難以贏得人民的認同與掌聲。

※作者為臺灣高等法院法官