監聽票的核發權，經立法院修法及大法官釋憲之後，自96年12月11日起改由法院執掌之後，昔日由檢察官核發出現的「浮濫」、「偷渡」、「挾帶」等弊端，12年來，違法濫權的監聽案例，已經不多見了。不過，筆者近日檢閱最高法院的發回指正裁判，竟然發現還有一件檢察官違法濫權監聽的「偷吃步」案例，僅因二審法官的一再曲予包容，歷經纏訟12年，如今還在二、三審之間來回更審之中，誠屬司法怪現象。

本件案例是嘉義市東東電玩店行賄管區警員包庇賭博案，歷審重判長期收受賄賂的貪警周明賢、呂昆原及行賄電玩商並無疑義，但是，針對一段檢察官違法濫權監聽所得的通訊內容可否採為論罪依據，台南高分院的一再更審判決均不甩最高法院的發回指正，其罔顧正當法律程序的情狀，特別引人側目。

本案是跨轄區的警察集體貪污案，偵辦之初，是由雲林地檢署檢察官核發監聽票，引起違法性爭議的監聽票，是96年12月5日核發，期間是96年12月8日至97年1月6日，監聽所得的通訊內容，後來由嘉義市調站移送嘉義地檢署偵辦，承辦檢察官採為呂坤原、周明賢、陳春成及謝銘原等5名被告，分別於96年12月27日及96年12月20日的行賄、收賄證據。

這份監聽譯文，經檢察官舉證、嘉義地院及台南高分院的上訴審、更一審、更二審判決，均一路通關，直到案發10年後，106年5月，最高法院審判長花滿堂（主筆法官蔡國在）作出106年台上202號判決，才首次在發回要旨中指摘此前的採證均屬違法。

其間的關鍵在於：《通訊保障及監察法》於96年7月11日修正，將原由檢察官執掌的監聽票核發權，轉由法官執掌，並於5個月後─96年12月11日施行，而本案檢察官核准監聽票時，雖然仍然有權核發，但是，合法監聽3天之後，有長達29天的監聽，均屬違法濫權監聽，因此，這段違法監聽所得的訊內容是否有證據能力？是否可以採為論罪依據？即出現爭議。

簡言之，台南高分院歷次的採證，均屬違法，尤為可議的是，自106年5月，最高法院明文指摘台南高分院的更二審判決之後，更三審判決猶置之不理，最高法院審判長徐昌錦（主筆法官蔡國在）乃於今年9月26日再度發回指正（108年台上字第952號）。

綜觀歷審判決，本案有以下3點值得評議：

一、 雲林地檢署檢察官的違法濫權監聽「偷吃步」，可議

通保法施行已留有5個月的過渡期，又經大法官釋字631號解釋，對於監聽票之核發，法律改採令狀主義，檢察官應知之甚詳，不能推諉不知，竟於96年12月11日修正生效前之96年12月5日，仍逕自核發自96年12月8日至97年1月6日監聽之通訊監察書，如此形同「偷吃步」之罔顧法律明文作為，顯然是明知故犯，是故意違反通保法明定的令狀主義，身為司法官，如此違法情狀當然屬於「情節重大」了。

雲林地檢署檢察官的「偷吃步」，是罔顧「正當法定程序」，是典型的「實質正義優先」，也是典型的傳統「包公正義觀」，如此作為，距離法治國的要求有多遠？稍有基本人權法治觀念人，應有公斷。

二、 台南高分院一再曲予包容檢察官違法監聽，可議

如前所述，在台南高分分院一再曲予包容檢察官違法監聽之中，最為可議的是〈更三審〉。〈更三審〉的審判長是蔡憲德（今年8月甫調最高法院辦案）、受命法官是林坤志。

蔡憲德、林坤志的判決雖然認定檢察官於96年12月11日之後的監聽，是屬於違反法官保留的違法監聽，但是，仍認定：調查站未於96年12月11日下線，仍繼續監聽，「諒係值此法律修正過渡期間之疏忽，尚非蓄意為之。」、「出乎無心之蒐證疏失，因無違背法定程序之主觀意圖。」、「然若另由檢察官依法聲請法官核發通訊監察書，亦必然發現該等通訊內容，此於追訴貪瀆重罪，貫徹公務員職務執行之廉潔與公正，維繫國家綱紀，有重大之意義，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認有證據能力。」

以上〈更三審〉的判決要旨，顯然是認定檢察官的違法監聽作為，只是疏忽、無心之失、尚未達到「情節重大」程度，因此，依據刑事訴訟法第158條之4權衡理論，仍可採為論罪證據。換句話說，為了肅貪的實質正義目的，人權保障的程序正義可以讓步。

〈更三審〉的「實質正義優先」的裁判要旨，曲予包容檢察官的違法監聽作為，可以說是相當契合國情傳統的「包公正義觀」，在歷審法院也有相當高比例的法官持這種觀念。因此，最高法院的2次「程序正義優先」的發回指正要旨，認定檢察官此等的違法監聽作為，顯然是明知故犯、已經達到「情節重大」程度，監聽所得通訊內容不得採為論罪依據，就值得注意、肯定了。

三、最高法院2次「程序正義優先」的發回指正要旨，值得肯定

首先，在106年台上202號判決中，花滿堂與蔡國在引述通保法修正後第五條第五項規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

花滿堂與蔡國在進而又闡明，當監聽行為情節重大者，應優先審酌通保法第五條第五項，而不是審酌刑事訴訟法第一百五十八條之四的權衡理論。也就是說，就本案違反令狀主義而言，應採絕對無證據能力，根本不用經權衡即可不採為論罪證據。

其次，在108年台上字第952號判決中，徐昌錦與蔡國在的指摘雖然委婉，但是，其言下之意，顯然就是指摘檢察官明知故犯，是故意違反通保法明定的令狀主義，其違法情狀當然是「情節重大」了。

最高法院以上2次的發回要旨，一言以蔽之，就是強調正當法律程序，程序正義優先！值得肯定。

餘論─不要只批判最高法院，最高法院也有值得肯定的精彩判決

最高法院最近不止成為「被改革的重點對象」，更處於牆倒眾人推的窘境；院長鄭玉山的處境也很不妙，不止院外有監察院虎視眈眈，院內也有不小的反彈潛流，司改群體更有指責他戀棧的聲浪。

至於判決品質，近幾年來，調最高法院法官（包括占實缺與調辦事的「三專生」）的判決品質，也讓諸多資深庭長傷透腦筋，為免百密一疏，稍有失察，被牽連帶衰，有的在分配前先搶人或聲明不要某人，有的在不得不接受某法官之後，叫苦連天，甚至高唱歸去來兮。以前述〈更三審〉的審判長是蔡憲德為例，他今年8月甫調最高法院辦案，他的審判品質如何？他的庭長如今應該稍有體會了。

另外，還有法官，一年一調，年年「釋出」調庭，成為流浪法庭的法官，其中原委，「院內人」心知肚明，卻是司法圈內不能說的秘密，是打死不能承認的，媒體當然更不能點名評議，否則，必遭澄清否認。

筆者在最高法院行走20多年，深知最高法院裁判有保守粗糙的一面，也有進步精緻的一面，各庭的裁判品質參差不齊，法官之間亦同，筆者不想一竿子打翻一船人，因此，在日前批評最高法院判決搞烏龍之後，如今也寫一篇肯定最高法院判決的評論，算是平衡評議吧！

※作者為前資深司法記者