目前司法審判備受詬病、爭議性最大的，莫過於濫用自由心證、恣意裁量弊端，法官的自由心證，明明應受論理法則、經驗法則及法律明文的嚴格限制，可是，審判的實務運作，竟然有法官像孫悟空一般自由自在、諸法皆空，簡直是「假審判獨立之名，行恣意裁量的審判獨裁之實」。

濫用自由心證、恣意裁量的違法濫權審判，不論是情節嚴重達到顛倒黑白程度，或情節較輕只是失輕失重，司法實務上，這些法官都會躲在審判獨立的憲法保護傘下，再擎起「審判核心事項」的盾牌，完美的保護自己，不僅理直氣壯的拒絕司法院由上而下的內部行政監督，更會同仇敵愾的抗拒監察院與輿論的外部調查究責，在審判上兔死狐悲式的官官相護，更不在話下，荒腔走板、離譜烏龍的裁判理由，只是輿論矚目的弊端之一，違法恣意濫權的指揮訴訟，更是令諸多律師跳腳心痛，卻又無可奈何的弊端。

以下，筆者擬舉一件最高法院判決案例，說明：刑事訴訟法於民國92年2月大修，衍生諸多流弊的職權調查舊制，正式走進歷史，改行改良式當事人進行主義新制之後，迄今雖然已近17年，可是，舊制的幽靈，依然啃蝕審判公信的根基，並未完全絕跡。另外，亟待改革的，就是司法界盛行官官相護、曲予包容的司法文化潛規則。

壹：爭議事實大要

本案是103年太陽花學運期間，許順治、李冠伶等學生攻占行政院，被訴妨害公務等案，台北地院一審判魏揚等10名被告無罪，檢察官不服上訴，高院審判長陳筱珮於107年12月18日的第一次審判期日，即傳喚中正一警察分局分局長方仰寧等6人到場作證，引起尤伯祥等律師的不滿，不僅在高院外抗議，要求法官迴避，許順治、李冠伶等被告更聲請陳筱珮等3位合議庭法官均迴避。

可是，當許順治、李冠伶等被告以「足認執行職務有偏頗之虞者」為由，聲請陳筱珮迴避時，高院審判長吳淑惠的裁定竟是「聲請駁回」（107年聲字第3826號），最高法院審判長林立華的裁定也是「抗告駁回」（108年度台抗字第971號）。

貳：仍活在刑事訴訟舊制時代的落伍、保守法官

刑事訴訟法第288條第3項規定，是92年刑事訴訟法大修之後的新制。依新制，第一次審判期日之審判，應先進行當事人主導的證據調查，審判長依職權傳喚證據人調查證據，應在調查證據之最後進行，是屬於補充性調查。

新制的立法理由，主要是為了避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主偏見，且為了導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並在理念上符合無罪推定原則。換言之，就是為了確保人民受公平審判的權利，並維持司法公正不偏之形象。

同樣的，刑事訴訟法設有迴避制度，規範法官之個案退場機制，其目的也是為了達成裁判公平性並維護審級利益，期使保障人民訴訟權，也是公平審判的基石。

可是，很奇怪的是，在本案審判中，不止高院審判長陳筱珮的訴訟指揮是完全停留在17年前的舊制─職權調查證據時代，連承審聲請法官迴避案的高院審判長吳淑惠，與承審抗告案的最高法院審判長林立華，對於「足認其執行職務有偏頗之虞」，均採取嚴格、保守的限縮解釋，將違法濫權的訴訟指揮排除在外，對於陳筱珮訴訟指揮之明顯違法、恣意濫權，形同曲予包容。

參：陳筱珮的訴訟指揮顯然違法，且失之恣意濫權

陳筱珮以刑事訴訟舊制的職權調查方式審判案件，係屬「慣犯」，並非「偶犯」或「初犯」，本案只是其一而已，這在高院、最高法院幾乎是眾所皆知的事實，只是，有些案件證據確鑿，被告及其律師抗辯的重心在於求判輕刑，對於審判程序並未強烈爭執，故她的諸多審判程序違法事由，才未顯現在最高法院的指摘要旨之中。

許順治等被告的聲請意旨，共指控陳筱珮的訴訟指揮有8項違法濫權事由，其中，最明顯的違法事由是：陳筱珮於第一次審判期日即未經任何當事人聲請，未給予當事人、辯護人表示意見，未經特定待證事實，未經指明特定被告，就一審已經詰問過的證人，逕依職權重複傳訊證人到庭作證，顯然違反刑事訴訟法第163條第2項及第3項、第288條第3項規定。

更有甚者，是尤伯祥等律師曾對陳筱珮的調查證據及訴訟指揮多次聲明異議，陳筱珮均未依刑事訴訟法第288條第3項規定，以合議庭方式裁定，反而單獨以審判長身分，當庭表示這是她的訴訟指揮，辯護人不得異議。這不僅公然違背正當法律程序，也罔顧法律賦予辯護律師的異議權。

陳筱珮的訴訟指揮，均有錄音錄影及審判筆錄可查，資深最高法院法官一眼就可以看出，她的訴訟指揮作為，要不要傳證人，傳什麼證人，調查什麼證據，完全是審判長說了算，律師連聲明異議都不可以，其違法恣意濫權的態樣，活脫脫的，就是舊制的職權調查作派，其調查證據程序違反刑事訴訟法明文，至為明顯。

如此違法恣意濫權的訴訟指揮，律師都跳腳，跑到高院大門外開記者會抗議了，可是，聲請法官迴避的結果，高院的聲請裁定與最高法院的抗告裁定，儘管都確認陳筱珮的訴訟指揮有瑕疵，但是，卻都異口同聲認為：「縱其訴訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲請異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑為聲請法官迴避之依據。」，形同曲予包容。

肆：「足認其執行職務有偏頗之虞」界定，法律沒那麼嚴格，太嚴格了，似乎不符合迴避制度立法本旨

刑事訴訟的迴避制度，規定在第17條、18條，「足認其執行職務有偏頗之虞」是定在18條第2款的概括規定，其適用範圍，司法實務上，過去一向遵循最高法院的裁判見解，是指「以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足以產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之」。

以上見解，相當抽象，因此，審判實務的解讀，常受迴避裁判的先例影響。在罕見的裁定迴避案例之中，幾乎都指向法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言。

至於訴訟指揮，最高法院的裁判見解，一向也認為是專屬於法院的職權，當事人的主張、聲請，只供法院判斷參考，不生法院不採納其主張或否准其聲請，即謂有偏頗之虞，並進而以此憑為聲請法官迴避的依據。

據最高法院某資深庭長分析，純就法律條文而言，法官迴避事由，並沒有那麼嚴格，所謂故舊、恩怨關係，只不過是過去審判的應予迴避案例而已，事實上，法官應予迴避的事由，並不受侷限。例如，即使無故舊、恩怨關係，承審法官若與被告私會，也會被認定是「足認其執行職務有偏頗之虞」。

還有，法官的訴訟指揮若顯然違反法定程序，且從形式外觀上觀察有偏頗可能性，也應認定其審判有偏頗之虞。因此，所謂訴訟指揮是專屬法院的職權，「縱其訴訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲請異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑為聲請法官迴避之依據。」，似乎也是舊制職權調查時代思路的產物，一刀將訴訟指揮瑕疵排除在法官迴避事由之外，委實太武斷了。

更何況，以本案而言，審判長陳筱珮的訴訟指揮已經顯然「違反法定程序」，豈止是高院裁定及最高法院裁定所謂的「瑕疵」而已！甚至，屢經律師聲明異議，猶執意不改，很顯然的，也不是一時疏忽，應認定是明知故犯；更何況，根本無法依循聲請異議程序尋求救濟，如此訴訟指揮顯然已經達到違法恣意濫權了，高院裁定及最高法院裁定還不能認定是「足認其執行職務有偏頗之虞」，這符合迴避制度的立法本旨嗎？

伍：餘論─對於此種「司法文化滯後現象」，不知司法院可有改革或究責良策？

  結束評述之後，筆者除了想問問司法院：對於此種「司法文化滯後現象」，不知司法院可有改革或究責良策？之外，筆者還聯想起本案的辯護律師之一尤伯祥，是具有促轉會兼任委員身分，以資深律師的執業經驗，碰上「陳筱珮們 」的機會應該不少，不知道他對這種「司法文化滯後現象」，將會提出何種促進「司法轉型正義」的建議策略方案？畢竟，所有的轉型正義事項，最後幾乎都需要經過司法裁判確認才能落實（最明顯例證是黨產訴訟），司法文化若呈現滯後現象，徒法不足以自行，轉型正義恐怕將流於「竹籃子打水」─一場空！

※作者為前資深司法記者