教育部在3月16日依據中央流行疫情指揮中心決議，公告高中以下教職員工生自即日起「暫時停止出國」，公告中也說了，若確有出國之必要時，專案向各該主管教育行政機關申請許可後仍得出國。雖然「暫時停止出國」的用語，比疫情指揮中心指揮官使用的「禁止出國」較為和緩，但用詞不是判斷行政處分與否的標準，有無發生直接據以強制執行或處罰效果的法律關係才是。

教育部明白地在公告中指出(提醒)，如有教職員工生未依公告專案向各該主管教育行政機關申請許可即逕行出國者，依《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》（防疫條例）第16條第3款規定，得處新臺幣5萬元以上100萬元以下罰鍰。處罰的效果很明確。

防疫條例是特別行政法，立法者在第7條授權「指揮中心指揮官得實施必要之應變處置或措施」，《行政程序法》上沒有「處置或措施」這種東西，所以指揮官所下的各種處置措施必須定性，才可能連結後續的效果及如何執行的問題。

出國禁令可解釋為行政指導

我在3月20日蘋果日報的投書，將指揮官對高中師生的出國禁令解釋為行政指導，不否認，除了是為防疫指揮中心解套外界對於法律保留密度嚴重不足的質疑外，同時也是想降低禁令對人民權利限制的侵害強度。結果政府、人民兩邊都不領情，我自己落得兩面不是人。一邊執意說這是行政處分（對人的一般處分），還連結到第16條的處罰效果（最高百萬元），一邊也乖乖的理解為行政處分，制約性的被強制要求，所以只能跟政府吵：法源在哪裡？質疑防疫條例第7條的授權密度不足。先不談期待行政法院能否有效救濟的奢望，法官只要放大絕，搬出大法官解釋的「二號授權公式」審查標準：依據法律一般解釋，自授權規定所依據的法律整體關聯，能得出目的、內容、範圍均明確的結論，輸家恐怕註定還是人民，更是法治。

我前文認為禁令是行政指導，說他沒有直接的處罰效果，因為我沒有留意防疫條例第16條第3款明定違反指揮官的處置或措施，有處罰鍰的法律效果。即使如此，解釋上這是立法者於個別行政法律，特別另訂的處罰，不能反過來以有此處罰規定就改變行政指導的定性，依據行政程序法的「最高性」，如果指揮官作成的是行政指導，就不能依該條款處罰。例如，防疫中心指揮官也常建議「應」勤洗手、如何洗手，或密閉空間及進出醫院應戴口罩的指導，但沒有依據指導洗手或戴口罩的人，還是不能因而依該條款處以罰鍰。

處罰必須有法明確性與授權明確性

必須強調的，如果要將防疫中心指揮官所有的處置或措施，都連結到第16條的處罰效果，那麼第7條的授權規定就必須以「嚴格審查標準」（這是大法官歷來解釋的堅持），通不過憲法法明確性及授權明確性的檢驗。在尚未修法前，基於合憲解釋原則，第7條的「處置或措施」，更應限縮解釋，必須是「行政處分」才能適用該條款處罰。

如果指揮官的命令內容是「強烈建議高中以下師生不要出國」，依據第16條文義看來，同樣可以處罰，「強烈建議高中以下師生不要出國」與「禁止高中以下師生不要出國」，固然用語有所不同，內容實無太大差異，但絕非以詞害意，說「建議」才是行政指導、「禁止」就一定是行政處分，不能看到禁止就等於強制，重點還是在禁令本身發生何種效果？能否強制執行？

防疫中心或教育部看來執意連結到第16條的處罰，我認為就會變成行政處分。因為是否行政處分還有一個很重要的判準：行政機關的主觀意思。行政機關想要直接發生處罰人民的效果，就只能走行政處分這條路。但禁令如果是行政處分，依現行的防疫條例或其他個別行政法（不論是傳染病防治法或災害防救法）的概括授權，因為授權密度嚴重不足，很難通過明確性及授權明確性的憲法審查。

這也是我提出行政指導說的原因，一方面讓行政機關減緩欠缺相當程度法律保留的質疑，他方面也讓禁令相對人仍有選擇服從或不服從的決定空間(我想也沒有人會拿自己或家人性命開玩笑)，政府不能據此禁令本身處以罰鍰，而以校規或教師考核辦法伺候，絕對不是禁令本身的處罰效果，這當然也是行政指導奧妙之處。

處罰鍰將違反行政程序法

至於有學者舉闖紅燈的一般處分為例，認為如果沒有被抓到，或被事後開單舉發，也不是立即執行或處罰，來類比不能強制執行的禁止出國也是行政處分的說法。我認為有可能把實然面的執行，與應然面的效力混為一談之虞。想想看，如果全國的紅綠燈與國際機場一樣就只有4座，以警察的8萬人力能否派駐路口強制執行禁止闖紅燈？當然可以。紅燈禁令是因為人力不足或行政資源難以分配，不得不將行政處分本質上具有的附帶強制執行力，轉為事後處罰來強化制裁，但不能因為這樣就反過來說紅燈一般處分不具執行力。

我國行政法長期採德制想法，讓行政處分具有「自力執行力」，不像美制尚需經由法院確認才能強制執行力，所以在法院之外另有行政執行署的設置，行政機關自己就能執行。下命處分立即產生執行力更是通說，否則就失去行政處分的意義。禁止出國的禁令或建議，防疫指揮中心要如何執行？入出國移民署應否基於「行政處分構成要件效力」及如何配合？是在護照上註記全國高中師生身分？高中師生登上機捷，表明要出國，機捷公司可以拒絕他們搭乘嗎？真的到了機場，又是誰是否可以依據禁令本身就阻攔他們出國？禁令本身真的因而發生強制執行效力，拘束包括入出境管理行機關在內的所有行政機關嗎？我很懷疑。相信這也是地方政府只能說依校規或考核辦法處置，教育部也只能搬出防疫條例第16條的原因。

日本法上也不是沒有具有處罰效果的行政指導，但我們的行政程序法不接受，因為這通不過高度重視法律保留原則的我國憲政法治，所以教育部或防疫中心將行政指導附上處罰鍰效果，當然違反行政程序法第166條而違法，如果教育部主觀上認為這就是行政處分，不僅通不過法律保留原則的檢驗，政府也必須面臨為何沒有人在機場強制執行，非要等著他們出國才事後處罰，尤其不幸染病歸國造成更大危害的怠惰的質疑。

※作者為臺灣高等法院法官