憲法法庭於3月31日進行會台字第12664號聲請解釋案的言詞辯論，支持通姦罪除罪化的法官發表意見認同《刑法》第239條有違憲之虞，法庭之友亦有意見陳述，鑑定人與司法院、法務部相關單位亦出席發表不同意見。

首先，婚姻制度是否應該限縮配偶的性自主權？依《民法》第1052條第1項第2款，夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：與配偶以外之人合意性交；因此，只要雙方走入婚姻制度，任何一方都有性忠貞義務，否則《民法》沒有必要明文規定配偶與配偶以外之人合意性交可構成離婚要件。

其次，《刑法》第239條與《刑事訴訟法》第239條的討論：《刑法》第239條規定，有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同；這裡的「姦」，專指異性之間的性器接合，不處罰異性性器接合以外之性交行為，白話講，當老公與同性友人發生肛交或口交等性行為，不能以通姦罪或相姦罪處罰，老婆與同性友人之相同性行為，亦是不受此罪處罰。至於《刑事訴訟法》第239條的撤回告訴不可分的原則與例外規定，老婆若對老公提告通姦罪，後來對老公撤回告訴，效力不及於相姦者，也就是與老公通姦的相姦者(俗稱小三)，還是得受到刑罰之處罰；老公對老婆提告通姦罪，若是撤回對老婆的告訴，效力不及於與老婆通姦的相姦者(俗稱小王)。但若老公或老婆對於相姦者撤回告訴，則效力及於通姦的老婆或老公。

比較有違憲之虞的法條，似乎《刑事訴訟法》第239條的但書規定比起《刑法》第239條更有可能。為了婚姻制度的維持，立法意旨在於許可撤回告訴不可分原則擁有例外情形；但是通姦罪或相姦罪，沒有共犯要如何完成犯罪？只因共犯擁有「配偶」身分而得以享有撤回告訴不可分原則的例外適用，如此是否違背《憲法》的平等原則？畢竟《民法》認定配偶與配偶以外之人發生合意性交(無分同性或異性)，即能構成離婚要件，足見婚姻制度中的兩造，並沒有完全的性自主權。國家立法規範婚姻制度，目的在於保障婚姻中的雙方，而且此一立法保障，也跟社會秩序、公共利益極有關係，並非單純的家庭隱私權或個人法益而已。此等理由可參照釋字第569號及第554號大法官解釋文。

上開言詞辯論庭，提及提起公訴者，男多於女，但是定罪時，女多於男，因此有論者認為通姦罪之處罰，似有違背《消除對婦女一切形式歧視公約》(CEDAW)。此一公約可稱之為「婦女人權法典」，已經於2012年1月1日完成內國法化。《刑法》第239條之立法，並無性別歧視或不平等立法，實務上刑罰運作結果，多與蒐證、告訴人訴訟能力、配偶寬宥撤告女多於男等非法律條文因素有高度相關。因此，不能以訴訟實務結果論斷該條文違背「婦女人權法典」。

刑事政策的進步與制定，未必要跟在民意的背後，以進步立法而論，例如同婚合法化，是由大法官釋憲策動立法權的進步，但是通姦罪除罪化，由大法官釋憲發動，應該不是正軌之途，比較適宜的管道，應由立法院黨團提案修法，或是由法務部提案廢止《刑法》第239條，經行政院會議通過後，提交立法院審議與修法。這樣的刑事政策，無關性自主權或婚姻制度中的性忠貞權，只是單純反射國家對於刑罰的限縮，特別是針對配偶與第三人的通姦或性交行為，以國家立法進步為由，特別免除刑罰。

婚姻制度可受《民法》保障，亦可納入《刑法》處罰，最大差別者在於前者不會涉及刑罰，後者若情節嚴重，可涉及人身自由的剝奪。對於婚姻存續中，配偶若有違反性忠貞義務者，是否需要以刑罰恫嚇與處罰？維繫婚姻穩定，是否只有性忠貞就夠了？還是性忠貞義務並非維繫婚姻的充分必要條件？當婚姻中的兩造，沒有愛了，不再有禍福與共的承諾，性不性真的是婚姻的充要條件嗎？恐怕未必！

凡是人，七情六慾總有之，意外或故意出軌，也是常見之事，實與婚姻存在與否並無決然關聯。如果還有愛，願意以婚姻維繫兩造關係，出軌又如何？只要不把性病帶回家、不亂生孩子，宥恕或縱容者，常有見者。能否繼續維繫婚姻，關鍵應該不在於出軌的性行為，而是在於婚姻要繼續維持，雙方之間能否靜下心來想想，到底欠缺了什麼？若是無法維持，好聚好散，也是體現婚姻的契約本質。

通姦罪或相姦罪可以除罪化，發動者以法務部或民進黨立院黨團為宜，不應該把大法官拖下海，強求違憲解釋遂行司改企圖。婚姻走得長久，最後不是靠性忠貞義務的徹底履行，而是老了可以推輪椅、一起散步甚至吵架，也不想分開的長久相守。這樣的承諾，可以包容出軌的性，但不能宥恕出軌的愛，可以縱容出軌的性，但不能縱容出軌的愛。性與愛的分別，才是婚姻能否長久的關鍵要素。

※作者為自由作家