通、相姦是否入罪迭有議論，大法官已於上周（2020.05.29）作出釋字第791號解釋，藉此宣示通姦、相姦入＜刑法＞是違憲，而＜刑事訴訟法＞第239條「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」的但書規定也是牴觸憲法，此一推翻18年前見解的釋憲動作，是有它回歸到「法－社會」與「社會－法」之間彼此糾結的論述空間。

基本上，關於通、相姦是否入罪，主要的議論焦點理當是要回歸到如何以家庭維繫為先，也就是說，家庭本身的運作，究竟是出現了什麼樣的難題或問題，以至於必須要將婚姻關係建築在兩性或同性之不正當的性關係上，換言之，關乎到「愛－性－愛性－性愛」之間的糾葛拉扯及其互動經營，這會是婚姻家庭學一項嚴肅的考察重點。准此，在這裡的論述真義指陳出來的是通姦除罪與否一事，實乃是有過於將婚姻嫁接在生理範疇的狹隘層次，這恐怕有將目的及其手段相與錯位或背離之憾，連帶而來的是關涉到婚姻和通姦這兩者之間的因果鑲箝，更是漠視了步入家庭生活之際各項的干擾因子，及其所可能造成的牽動影響，誠然，沒有不良的婚姻，只有不良的溝通，要如何讓藉由分享的促進機制，以臻至包括生理性範疇的良善溝通，這也點明出來：此一第791號的釋憲解釋，充其量只是就「法－社會」的介面，釐清通姦之於＜刑法＞或＜刑事訴訟法＞的無罪脫身，但是，這絕非等同於權益受損的民事免責，更遑論不能將通姦除罪化和通姦的合法化、正當性以及去道德化，畫上直接的等號。

事實上，跳脫「法－社會」的概念操作，關乎到通姦除罪化之後的社會重振或復能工程，這才是該起議題現象後續的針砭所在，也就是說，攸關到「社會－法」的命題意旨，點明出來包括通、相姦在內之生活世界的大小事件，就不能只是侷限在依法論處且謹守正當程序的「法－社會」，而是如何將法、理和情相互綜融於某種整體性觀照的論述視野，藉以找出婚姻和家庭平權的運作之道，畢竟，這其中所糾結的還包括有從主流社會到樣態行為、從婚姻登記到婚外性愛、從形式名份到實質意義、從官能刺激到身心寄託、從刑法無罪到民事要罰、從民事處罰到替代效能、從他律法令到道德自許、從除罪免責到社會觀感、從人身解套到道德危險、從性交自主到壓迫女性、從和合兩造到利害多方、從文明接軌到道德重建、從夫妻兩造到同性伴侶、從精神外遇到實質性交、從減害停損到加愛復能以迄於從忠誠義務到分享溝通等等的「社會－法」面向，就此而言，回到通姦或相姦是否入罪的基本提問，那就是，此一除罪化的釋憲工程究竟是要解決什麼人的什麼問題？可以解決到什麼程度，以及問題解決的同時又會衍生出來那些預期或非預期的衝擊影響？

總之，食與色以及愛和性實乃為分殊和合的一體兩面，就此而言，通姦之於有罪和無罪；之於除罪和受罰；之於法律和民俗與民德；以及之於忠誠義務和權益受損等關懷旨趣，那麼，對於「隨心所欲性自主」的命題檢視，就不全然只是聚焦在興欲所至的色或性，而是隨心而來的發展歷程，究竟那一個應注意而未留意的環節點出錯，致使需要將婚姻推託在色慾性愛一事上，如此一來，通姦一事是有它訴諸於從犯錯、做錯之負向的「錯」；知錯、改錯之正向的「錯」：找錯、容錯之中性的「錯」：到愛錯、試錯之人性的「錯」的不同作為，以此觀之，通姦和相姦是否入罪或除罪，這早已經不再是議題現象的癥結所在，而是何以一路錯到底並且必須要對決於性慾一事上？

※作者為中國文化大學社會福利研究所教授