中文字裡，「性別」是一個外來語，在教育部的國語辭典裡，性別指的是：

1. 生理學上指男性、女性、雌性、雄性或其他可能的性別。

2. 指由社會文化形塑的男性及女性的行為特質與角色期望，較接近英文的gender。

也就是在中文概念裡，性別大致上是指「生理性別」，也就是英文的sex；中文的性別，也可以指「社會性別」，也就是英文的gender。但中文的「性別」，很難連結性傾向、性別認同、性別氣質或性別特質等等英文所謂的sexuality，所以有人把這些涉及人類「性狀態」的概念，叫做「性/別」。

那這樣，英文裡的sex，到底指的是什麼？只能是男性、女性這兩種可能？甚至沒有雙重性徵者(Intersex)這種概念？

假如我們「一般人」單純聽到sex這個字，會聯想到同性戀者與性別重置者嗎？假如不會，當這個字寫在法律裡，對於法律條文用sex這個字，我們就應該認為，禁止「性別歧視」，也包括禁止「性傾向歧視」與「性別認同歧視」嗎？

那法律白紙黑字寫雇主不得基於勞工的sex而給予不合理的差別待遇（也就是歧視），那可以因為勞工單純說出或被迫說出自己的同志或性別重置者身分，就可以沒有其他理由就予以解雇？這樣是基於勞工的sex而歧視？假如不是，所以同志或性別重置者就不受到法律禁止就業歧視的保障了嗎？

美國聯邦最高法院於2020年6月15日於Bostock v. Clayton County, Georgia等三件併案，以6比3多數作出判決，認定「任何勞工單純因為其同性戀性傾向或性別認同而遭到雇主解僱，其雇主行為都將構成聯邦民權法第7章禁止基於『性別』所為的就業歧視。」

之前我還在猜，大概只有純粹文義解釋者(textualist)，才會認為英文裡的sex只有包括所謂生物學上或生理性別器官概念下的「性別」，而主張美國聯邦民權法第7章禁止「性別歧視」的分類標準，只有包括「生理性別」。

這個爭議跟「婚姻」定義有點像，但「性別」的歷史傳統並不如婚姻，而且涉及的是聯邦法律既有規範秩序，我認為首席大法官John Roberts大概會站在維護司法的立場，加入自由派大法官陣營，沒想到是由Neil Gorsuch大法官主筆，首席大法官及四位自由派大法官加入，形成6比3的多數判決，大法官Samuel Alito（Clarence Thomas加入）及Brett Kavanaugh分別提出不同意見。

只要是「人」都有「性別」，包括同性戀者與性別重置者

Gorsuch大法官的論點很簡單，因為立法者當年使用「性別」這個字的概念包山包海，假如立法者當年有意限縮解釋「性別」就只有指涉「男女」這種生理性別，那立法者應該會寫得更清楚。既然立法者使用這種抽象而含意甚廣的文字，那司法者就不用客氣，可以在這種抽象廣義文字下，將性傾向與性別認同也解釋為「性別」。

Gorsuch的推論有點反客為主，他認為所有單純因為性傾向或性別認同而予以解僱的人，本質上都會涉及性別，因為人都有性別；而因為性傾向或性別認同而給予就業歧視，都違反立法者當年要禁止所有「人」不會受到就業歧視，那同性戀者或性別重置者當然也是人、也是當年立法者要禁止就業歧視的權利主體。也就是說，作為美國憲法學上文本主義者代表Antonin Scalia大法官的席次繼承人，Gorsuch還是從「性別」的「文義」解釋出發，只要是「人」都有「性別」，所以禁止「性別歧視」也包括禁止歧視同性戀者與性別重置者，因為他們都是人，他們都有性別，正因為聯邦民權法第7章白紙黑字寫著sex，當然不可以因為同性戀者與性別重置者的「性別」而在職場上予以歧視。

沒有哪一本字典解釋sex也包括性傾向與性別認同

像說文解字般，Alito大法官提出的不同意見，附件A, B引用的各大字典中對於sex的解釋，附件C臚列所有聯邦法律禁止「性別」歧視的條文（強調多數意見這種文義解釋方法影響深遠），以及附件D整理了各種聯邦文件申請表格都在問是不是「同性戀」。Alito也是從文義解釋出發，認為不管是立法者當時立法資料，或者是「一般人」所理解的sex，都只會想到生理性別，而不會認為性傾向與性別認同也含括在「性別」的概念裡。因此，法律明文寫著sex，當然不包括禁止解雇同性戀者與性別重置者。

只有立法者可以決定什麼是sex

Kavanaugh大法官的不同意見，簡單一句話就是，那是立法者的事，只有立法者才能決定到底sex有沒有包括性傾向與性別認同，在權力分立原則下，司法者不能代庖（這在台灣很常聽到，法官不能造法、「立法形成自由」等等），司法者只能依據法律的「通常文義」加以解釋適用，而不是「望文生義」。

美國聯邦最高法院九位大法官都是文本主義者

不過是多數意見或者少數意見，都是站在文本主義(textualism)的角度解釋法律，對於美國聯邦民權法第7章所謂的sex，沒有人否定文字上就是指「生理性別」，只是這個「性別」的概念，是否足以禁止歧視同性戀者與性別重置者。

將「性別」解釋包含「性傾向」與「性別認同」，當然也不會因此就解決同性戀者與性別重置者所面臨的就業歧視。（湯森路透）

每一個人身上都有很多標籤，作為一個人，當然會有身體生理構造，而基於這種生理構成「性別」，再延伸性傾向、性別認同、性別氣質與性別特質（所謂「多重歧視性」(intersectionality)）。對於Gorsuch而言，似乎這種延伸並不重要，關鍵在於看見人的「性別」就好。但這種文義解釋充滿危險，因為所有文義解釋的結果都可能在一線之間的兩種正反結果。

某種程度而言，歐盟法上對於男女同工同酬的「性別平等」概念，也是在這種文義解釋的出發點上發展。假如法律條文白紙黑字只有寫「性別」，法院在解釋適用上，到底能不能類推適用？或者認為只是立法者的一種「例示」而不是「列舉」？

如同釋字第748號解釋揭示的性傾向歧視審查基準一樣，美國聯邦最高法院這個就業歧視的指標性案例，對於sex的解釋方法，都將對美國涉及性別規範的法律與下級法院適用相關法律，產生一定影響。

法律明確性的一般人標準

的確，法律解釋的起點與終點都應該是「文義解釋」，但如何「詮釋」文義，就不會只是「字面上」的意思。連結臺灣大法官討論「法律明確性」原則，必須「是一般受規範者」可「理解」、可「預見」。但解釋法律規範，一般受規範者如何理解、預見，司法者到底要如何站在「一般受規範者」的立場去理解法律規範文字的「文義」？還是站在「法律人」的立場？「學者」的立場？誰又是「一般受規範者」？

假如中文世界裡，一般人對於「性別」的文字理解，原則上理解為「生理性別」，或許可以含括「社會性別」，但不會包括「性傾向」與「性別認同」的話，那英文的sex，一般美國人又會如何理解這個字的文義？法律條文文字假如不是以一般人的理解去解釋，一般人又如何預見法律適用的結果？

假如性別都可以在文義上解釋包括性傾向與性別認同，那立法者之後在法律條文上增加性傾向與性別認同的文字，意義又在哪裡？例如臺灣的性別工作平等法與就業服務法明文禁止「性別」與「性傾向」歧視，但沒有包括「性別認同」，法院實務上就將「性別認同」解釋為「性別」，這樣是否也逾越文義解釋的範圍？

假如本案無法跳脫文義解釋的邏輯，未來在其他法律解釋甚至是憲法解釋，又應該適用什麼解釋方法？自由派的四位大法官也加入多數意見，這也暗示他們對於憲法解釋方法論的立場轉向？

法律解釋與憲法解釋不同？

問題是：文義解釋假如只能也只是「說文解字」那種國小、國中的語文課程，那跟「法律」解釋又有什麼不同？「憲法」解釋也應該如此？還是因為憲法修改不易，所以就不同於「法律」解釋？可以依據民主正當性，由立法者隨時調整，而司法者就不該介入？

在台灣，美國聯邦最高法院的這種解釋方法，會被認為是「合乎憲法價值的法律解釋方法」，本質上雖然是「法律解釋」，但重要的是指出憲法價值。美國聯邦最高法院雖然是針對民權法第7章禁止的「性別」歧視加以解釋，但多數意見在論述中，或多或少也隱含「平等權保障」的想法。而這種權利保障面向的法律解釋方法，與權利限制的「刑事制裁」法律規範的解釋方法，應該呈現不同的法律保留原則的解釋方法嗎？

禁止歧視同性戀者與性別重置者，不等於沒有歧視

將「性別」解釋包含「性傾向」與「性別認同」，當然也不會因此就解決同性戀者與性別重置者所面臨的就業歧視，還有那些「間接歧視」，就像讓同性戀者結婚，當然也不會天下太平、每個人都幸福、美滿。

就業歧視的關鍵，從來都是證據、證據還是證據。

特別是那些間接歧視，甚至是「隱藏偏見」，有時候真的很難在當下有證據。因此，當法院判斷有無歧視時，能否察覺這種間接差別待遇甚至隱藏偏見，往往不能只是依據文義解釋（例如釋字第791號解釋涉及的性別平等問題）。這也是美國聯邦最高法院這個判決，看似為美國職場上的同性戀者與性別重置者的重要勝利，但其實只是拆除適用聯邦民權法的大門門檻而已。

※作者為臺灣科技大學兼任講師