我兩週前（7月9日）在蘋果日報的投書《讓死刑一致決成為參審陪審共識》登出後，至少有2位司法界先進質疑我對於司法院草擬的「國民參與刑事審判法」有所誤解，因為我提到草案加入國民法官6人，與職業法官3人共組合議庭，關於科刑事項的評議，仍然維持傳統職業法官的過半數表決門檻：「簡單的說，殺人案件即使有3位法官認為被告無罪，仍然可以認定有罪，而包含法官及國民法官，就算一致認定被告有罪，只要5人就能決定被告死刑，9分之5的比例，較之現行單純職業法官合議庭的3分之2比例還要低，已有不當，即使仍有4位（國民）法官不同意科處死刑，竟然就能將被告拉去槍斃？」。

把人民（被告）的生命權論斤稱兩

我當然知道草案的設計是職業法官及國民法官至少都要有1人認為被告有罪及判死刑才能算數，也就是說，即使6位人民認為被告要判死刑，只要3位職業法官都認為不該判處死刑，被告仍然不能判處死刑。與其說是取得兩方「族群」的相互認同以求對認罪量刑的慎重，不如說有相互制衡的意味。

但我要說的是，3分之2的有罪表決門檻，使得9位「法官」裡面即使已有3位（不論是2位職業法官、1位國民，或2位國民、1位職業法官）認為被告是無罪的，被告還是會被認定有殺人（故意致人於死）。而過半數的科刑評決設計，更讓6位認為被告有罪的法官中，只要5位認為被告該死，就能槍斃被告。別忘了這種情形也包括在內：3位職業法官、3位國民法官認為被告應該判死刑，但還是有3位國民法官認為被告罪不致死（或無罪），被告仍然會被拉上刑場。

如果說6位國民法官代表的是臺灣社會的全體民意，其中已有3位，也就是一半的民意認為被告不該判死刑，只因為3位職業法官全體認為被告應該判死刑，就能結掉被告的生命，這種評議設計真的沒有問題？遑論就算都認為被告有罪，但有4位國民法官認為被告不該處死，也就是有3分之2的民意不贊同被告死刑，但因為5比4仍然過半數的科刑多數決，被告還是非死不可！

不是說要尊重民意，將國民拉進審判的目的是要使不食人間煙火的法官被影響，讓判決更能貼近民意嗎。因為2分之1的科刑多數決，職業法官還是忤逆了超過半數，甚至是3分之2的民意，而且還是為了終結同屬人民一員的被告的生命。

不論是否因為我前文的提醒，至少據暸解，執政黨立委也發現交給國民法官決定死刑的門檻，反較以往職業法官的合議庭門檻還低的事實，因而有提高科刑評決到3分之2的修正提案。但這也只是從5位法官改成6位法官同意，就能取得對被告的生殺大權，不管還是有3位認為他是無罪或不應判處死刑的可能。

所謂從2分之1提高到3分之2，不過是多出1票同意票。把人民（被告）的生命權論斤稱兩，玩數字遊戲而已。人命何其慎重，已有將近2分之1或3分之1的法官認為被告罪不及死或甚至無罪，還能說沒有超越合理懷疑嗎？還能說被告已無教化可能性嗎？國家要處決一條生命，難道不應該達到所有法官的一致同意，才勉強可以說是「求其生而不可得」吧。

相信這就是陪審制國家（如仍有死刑的美國）要求一致決的原因，不論認定事實或適用法律及量刑。因為審判外的認罪協商，依法不可能也不容許辯護人與檢察官協商出死刑，即使被告自願判自己死刑。要將一個人以剝奪他生命的方式，永久「離開」社會，怎麼說也要社會全體毫無異議，這也是蘊含在美國憲法「正當法律程序」下的必要要素。

死刑一致決可以是兩制的基本共識

陪審制全由人民認定事實，要求如果不能達成一致決，雖然不能說被告無罪，但至少代表還有「合理懷疑」，所以是「審判無效」，檢察官如堅持起訴，審判日後重新再來一次的意思。「國民參與刑事審判法」因為以參審制為主軸，保有職業法官的評議多數決設計，還是比人頭決定被告有罪與否，3分之2的有罪門檻已是「高標」，但死刑案件呢。在量刑評議如無法達成多數決，還有「退而求其次」的設計，例如9位法官中有4位贊同科處死刑，3位認為判無期徒刑，2位主張判有期徒刑，都沒有達到過半數，此時就要將最不利被告的4票死刑，算入次不利被告的無期徒刑，7票比2票過半數，判處無期徒刑。

執政黨看來是不願妥協於民間團體要求的兩制併行，卻又聲稱「國民參與刑事審判法」的設計已兼採陪審制要素。我在前文明白指出這是一個騙不了明眼人的話術，因為陪審制最核心的，其實也是用來限制人民濫權的一致決設計就被排除，既然草案的設計要將所有死刑案件決定權交出來給多於職業法官人數的國民法官決定，採行一致決以節制兩方法官可能的「多數暴力」，明定在死刑的科刑評決必須一致決，才是對陪審制要求釋出最基本的善意與誠意，更是看見參審制在決定剝奪被告生命權的極限。採行死刑一致決，至少可以是兩制的基本共識，如果無法達成一致決，再以上述退而其其次的科刑評決設計，表決出次不利於被告的刑罰，也不是無效審判，更不是被告無罪。

論者有質疑民間團體要求併行陪審制是偷渡廢死議題的陰謀，我認為言過其實，為何要求對死刑應慎重的一致決叫做偷渡廢死，死刑廢除了嗎？同樣的邏輯，為何不說「國民參與刑事審判法」的多數決設計，才是執政黨想強化死刑的正當性，將死刑從法官手中交給人民多數暴力的陽謀。

蔡英文沒有選擇沈默模糊的空間

蔡總統在2018年1124敗選後，在她臉書上給民進黨員的一封信寫道：「當我為了降低社會衝突，刻意在價值分歧的議題上，選擇沉默或模糊時，人民不會因為我的沉默而停止分裂。我雖然做出決策，但沒有站在第一線領導，這導致了社會更分裂。支持者不知道要如何辯護，反對者則聲音越來越大。我們被夾在中間，想要求取兩邊的平衡，卻被兩邊攻擊。」

同婚如此，司改、死刑議題何嘗不是。蔡總統在2020的就職演說既然將國民參與審判列為司改的重點，更不能「選擇沉默或模糊」，而應該誠實面對自己對人權價值的堅持及有無捍衛的勇氣。蔡總統任內已經殺了2名死囚的法務部長也不否認：「國家政策為逐步廢除死刑，現階段是減少使用死刑及審慎執行死刑」。如今的國民參審草案卻反其道而行，讓死刑以多數決更容易被決定。既然現階段政策不是要廢死，那麼先做到審慎決定及執行死刑，只是要求執政黨及蔡總統言行一致，有這麼難嗎？

※作者為臺灣高等法院法官