前金管局局長李進誠被訴洩密圖利案（下稱《本案》），歷經15年的纏訟，罪名從一、二審的圖利罪，更一審改為刑度低很多的洩密罪，更二審又依圖利罪判，今年9月30日更三審判決又改為洩密罪；刑責也從一、二審的重判10年、9年6月有期徒刑，到更一審的輕判8月有期徒刑，更二審又重判6年，更三審更創下歷審的最低刑─6月有期徒刑，歷審的論罪處刑，大體上，雖然呈越判越輕的溜滑梯趨勢，但是，其間的跌宕起伏，宛如翹翹板，仍堪稱離奇。

由於《本案》的審判歷程過於繁複，筆者無意討論其「司法翹翹板」究竟是如何形成的，也無意評議李進誠究竟是否應論罪或若論罪應論何罪，更無意評論罪刑輕重。只是，近日檢閱甫貼上司法院網站的高院更三審判決書全文，對於審判長曾淑華（受命法官陳文貴）判決李進誠圖利部分無罪的法律概念，委實不吐不快，乃提出一點質疑。

曾淑華認定李進誠不成立圖利罪的主要理由是：李進誠洩密行為之刑罰規定（即刑法第132條之洩密罪），並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所定的公務員應遵守之法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不待定人民就一般事項所作對外發法律效果之規定。

鑑於圖利罪的關鍵構成要件之一是：「明知違背法律」，因此，曾淑華依據上述理由推衍出的結論就是：被告（即李進誠）之洩密行為並無違背任何法律、…或其他對多數不待定人民就一般事項所作對外發法律效果之規定，自然無庸論以圖利罪責了。

筆者擬從兩方面來評述曾淑華以上的無罪論證。

壹：刑法不是公務員應遵守之法律嗎？

首先，從社會一般經驗法則（也可稱之為「菜市場法則」）觀察，曾淑華說：洩密行為的刑罰規定─即刑法第132條之洩密罪─並非公務員應遵守之法律，因此李進誠的洩密行為並無違背任何法律。可是，刑法不是國人─不分職業、地位、族群…公務員與或公務員─都應一體遵守的法律嗎？公務員豈能自外於刑法的規範？這種論調，不止違反社會上眾所周知的「菜市場法則」，甚至基本邏輯概念也不通，無庸再舉證說明吧！

貳：洩密與圖利的牽連犯關係，豈可「割裂觀察」審判？

其次，筆者擬舉最高法院於去9月28日判決蔡永常等被訴貪污圖利案的裁判要旨（詳見108年台上字第978號），說明曾淑華的無罪論證顯然通不過最高法院的法律審查。

《978號》判決，主要是針對雲林縣四湖鄉長蔡永常所涉之貪污案，究竟應成立利用職務詐取欺財物罪或圖利罪，提出指摘。台南高分院的判決是依利用職務詐取財物罪論，但是，最高法院質疑：（蔡永常）對於其主管或監督事務（即任用臨時約僱人員），明知不得違背法令（即刑法第214條之使公務員登載不實文書），竟以偽造文書之方式，規避公務人員任用法第26條圖使共同犯罪之蔡昀軒獲得受領薪資之利益，則蔡永常等3人應否成立貪污治罪條例第6 條第1項第4款（即圖利罪）之罪名，即有研求之餘地。原審未斟酌及此，亦有可議。」

《978號》判決，接著針對貪污治罪條例第6條第1項第4款的圖利罪要件─「明知違背法律」，特別闡明「違背法律」的定義 ─所謂「違背法律」，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，當然亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內。

以上的指摘用語很委婉，但綜合最高法院對於「違背法律」定義的闡明，其文意很清楚明確，就是認定蔡永常是以偽造文書為手段犯下圖利罪，違背刑法第214條規定的偽造文書罪就是貪污治罪條例第6條所指的「違背法律」，全文的意思，就是要台南高分院更審時依是否成立圖利罪審判，最高法院是尊重台南高分院更審法官的獨立審判裁量，況且，是否成立圖利罪仍應審酌其他構成要件，因此，只做法律概念的指正，並未具體明確要求更審法院應依圖利罪改判論處罪刑。

試想：違背刑法偽造文書罪，是貪污治罪條例第6條所指的「違背法律」，違背刑法洩密罪豈可說不是「違背法律」？

其實，審判實務上，曾有不少一、二審法官將宣誓條例、公務員服務法等一般性規範公務員，且不具實質處罰明文的訓示性法律，也視為圖利罪上所指的「法律」，造成刑罰過於浮濫、過苛的弊端，因此，立法院於98年4月修正貪污治罪條例第6條時，特在立法理由中敘明：該條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，意即排除一些不具實質處罰明文的訓示性法律，最高法院的《978號》判決，只是對於立法理由的當然解釋─刑法是具實質處罰明文的法律，公務員執行職務當然應該遵守，與公務員的職務當然也具有直接關係！

再觀察審判定讞的案例，過去以洩密為手段犯圖利罪的貪污案，不勝枚舉，其中，以警察對特種營業者通風報信犯下圖利罪的案例最常見，其他的以偽造文書為手段犯下圖利罪的案例也有很多，諸如此類具有手段目的牽連犯關係的兩罪，假若曾淑華這種將洩密與圖利一開始就脫鉤審查的「割裂觀察」式（或稱「釜底抽薪」式）見解可採，那麼所有以洩密或偽造文書為手段犯圖利罪的被告都可以免除圖利罪責了，這種法律解釋方法合乎圖利罪的立法本旨嗎？

當然，審判實務上，也不乏檢察官起訴被告以洩密、偽造文書手段犯圖利罪的貪污案，最後只成立偽造文書罪或洩密罪而已，但是，這些案例有的是無法證明被告是「明知」違背法律；有的是被告並未實際圖得利益，因未遂而依法不罰；簡言之，就是檢察官舉證不足，因此，才使洩密（或偽造文書）得以與圖利脫鉤，只單獨論處洩密罪或偽造文書罪，判圖利部分無罪定讞（例如高院判決的101年上訴字3256號、最高法院近日甫判決的109台上字第3932號），但這些都與曾淑華的「割裂觀察」式無罪論證顯然不同，不可相提並論。

參：餘論─曾淑華曾遭職務懲戒

評述完《本案》的更三審判決見解之後，最後，筆者擬略談曾淑華其人。曾淑華是法訓所第33期（84年）結業，92年以前原任檢察官，92年底才轉任桃園地院法官，她的高院法官年資蠻長的，大約有9年以上，曾因「不當曉諭被告撤回上訴」，遭司法院職務懲戒─「警告處分」，因而，迄今（109）年8月27日才派任高院庭長，算是較晚派任高院庭長的。

還有，附帶一提的是，高院更三審前後審理了《本案》大約3年才宣判，究竟為何如此延宕？是曾經數任法官審理？還是另有隱情？因非本文評論的主題，筆者就不詳述了。

※作者為資深司法記者