侵害受憲法第15條工作權保障的消極職業選擇自由，也侵害人性尊嚴

憲法第15條規定人民之「工作權」應予保障，大法官在諸多解釋中，對於工作權所描繪的圖像，顯然參考德國基本法上職業自由的概念，大法官將工作權與職業自由相提併論，「人民從事工作並有選擇職業之自由」成為我憲法工作權的基本內涵。

德國聯邦憲法法就經常將職業自由與人格發展自由權結合在一起討論，甚至認為二者有普通法與特別法的關係，職業自由就人格發展自由而言，就是他的特別法。林子儀及許玉秀大法官在釋字第584號解釋分別提出的不同意見書，也不約而同指出職業選擇自由之內涵其實與人格自由發展權密切相關。林子儀大法官謂：「職業選擇自由對個人發展自我與實現自我，具有重要的意義。在現代民主社會中，職業不僅提供個人現實生活所需的經濟基礎條件，也是個人得藉以發展能力與實現理想生活型態的屏障與途徑，乃至於個人建構其存在意義與自我認識的要素之一。故而經由保障人民職業的選擇自由，人民方得以自由地發展自我、實現自我與完成自我。由於職業的選擇自由與個人人格的自由發展密不可分」。

許玉秀大法官謂：「職業當然是從社會分工的需求而產生的，但在沒有社會分工的需求之前，每個人都有求生存、開發生命價值的基本本能，每個人為了謀生存而反覆實施的活動，就是職業的前身，從生命的絕對價值觀而言，這種意義下的職業，甚至是基本的生命任務。換言之，應該可以說，職業的本質就是個人藉以安身立命的生命活動。那麼，安身立命又是什麼？不外乎能生存、能發展生命的價值。如果從個人安身立命的基礎審視職業自由，則職業自由的第一個密切關係應該發生在人格發展自由，而不是公共福祉」。

釋字第659號解釋理由書開宗明義即闡明：「職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，均屬憲法第15條工作權保障之範疇」。葉百修大法官在釋字第666號解釋提出的協同意見書，更指出工作權之意義正是「從維持生計到人格發展」，而主張「對成年人間自願性之非公開從事之性交易行為，應受憲法工作權予以保障」。

大法官對於立法者對工作權（職業自由）的限制是否合憲的審查，向來採行源自於德國盛行的三階理論，作為比例原則的具體標準。以2008年的釋字第649號解釋為例(宣告身心障礙者保護法關於非視覺障礙者不得從事按摩業規定違憲），理由書說理層次分明：「對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違」。

就選擇職業之客觀條件限制，所以更嚴格而必須有「特別重要之公共利益」理由，正是因為此等條件限制對於執業申請人而言，不論個人如何努力都無法達成的。其中干涉最強烈的就是「職業禁止」類型，還可分為「一般職業禁止」（勞動法上的職業禁止）及「個別職業禁止」二者，前者例如禁止婦女從事特別危險或極度消耗體力之職業（如礦工），最近宣告禁止女性勞工於夜間工作違憲的釋字第807號解釋也可歸類於此；後者例如禁止繼續從事某種職業活動一定期間，例如我國《道路交通管理處罰條例》所規定的吊銷（職業）駕照特定年限，甚至終身吊銷處分等處罰。

強制工作是強迫人民於特定的勞動場所，就是與監獄全然相同的技能訓練所。時間、方式、職業種類全然強制，沒有選擇餘地的從事特定工作，甚至只是單純勞力消耗的保安處分。換言之，經由法院的宣告，行政機關的執行，強迫人民從事特定種類的工作，而且是收容於一定處所，失去生活自由。

工作權不僅是自由權性質，也同時具有社會權性質的面向，強制工作所能提供的工作種類有限，更不可能依從受處分人的意志自由選擇，受處分人無權要求在不同的場所，從事不同的工作性質，又必須強迫勞動，顯然是對於人格自由發展最為強烈的侵害。看似職業執行的方式、場所的限制，實則因為提供的工作種類有限，形同只允許選擇特定工作，而禁止從事所欲執行的其他工作（職業），而且持續一定期間即3年，與「職業禁止」無異，已絕對構成對職業選擇自由的客觀限制。此種對於職業選擇自由的消極限制或剝奪，其限制效力「滲透」至第三層，已質變成職業選擇自由的客觀限制，自需要更重大的公益要求檢驗。據此，通不過比例原則的檢驗。

此外，這種職業自由的禁止或剝奪，更是侵害人格發展自由，進而違反人性尊嚴。有謂監獄的受刑人也要工作或勞動，但沒有人會說這樣違反人性尊嚴。不過監獄受刑人可是有權利選擇不下工廠工作或勞動，也就是有「無所事事的權利」，即使這會影響他的累進處遇，延長他假釋出監的權益，也仍然是他的自由選擇；但強制工作的受處分人沒有權利拒絕，只能被迫工作，還不是他想要的工作種類，當自由選擇意志被澈底剝奪，其中的差異就是強制工作侵害受處分人的人性尊嚴，而刑罰監禁的附帶工作沒有侵害受刑人的人性尊嚴。更不用說這個制度的源頭是抄襲自德國納粹時期，對習慣犯罪人的帶有種族歧視甚至仇恨觀念的法律，進而衍生出侵害人性尊嚴的種族大屠殺。

違反憲法區隔原則與刑罰無異，等同一行為二罰

廢止前的流氓感訓處分就是強制工作的一種類型，組織犯罪條例的強制工作其實就是取代感訓處分的變型。而檢肅流氓條例早在26年前的釋字第384號解釋就宣告違反正當法律程序，其中感訓處分與刑罰、保安處分（強制工作）得以併行部分，違反一行為不二罰原則。

立法者為了回應這個違憲指摘，於是修正檢肅流氓條例第21條，明定有期徒刑、拘役、保安處分得相互折抵。如此規定的實質意義正反映立法者也「坦承」感訓處分、強制工作及刑罰內容無異，承認一行為不二罰的憲法要求。此外，從程序上禁止重覆追訴（雙重危險禁止）的觀點，同一行為既經司法程序審結（尤其也併宣告強制工作3年者），行為人又必須再經司法檢肅流氓程序審理一遍。即便「擺脫」一行為二罰的違憲質疑，但仍通不過「一事不再理」原則的檢驗，遑論還耗費不同法官在不同程序上之精力，顯有浪費司法資源之情。

大法官許宗力、林子儀及許玉秀在釋字636號解釋所提出的共同部分協同意見書也指出：同時構成刑事不法之流氓行為，於刑事訴訟程序之外，再次進行感訓處分程序，將違反一事不再理原則；針對未達犯罪程度之流氓行為，施以感訓處分，又明顯不合比例，而單這兩項關鍵性的違憲就已足以癱瘓整部感訓處分體制之運作，是本席等認為，系爭檢肅流氓條例，無論要件再怎麼修的更為明確，程序修的再怎麼正當，刑罰、保安處分與感訓期間再怎麼修的可以互相折抵，都屬徒勞的局部手術，難以去除整個感訓處分制度的違憲印記。

我國實務運作固然少見單獨聲請強制工作的案例，但法無明文禁止，尤其以刑法第90條的規定，想像上未必不會發生，但實務上常見檢察官於起訴的刑事案件中並未另外聲請強制工作，法官卻依職權宣告強制工作，但是於程序上沒有給與被告對此答辯，亦即對聽審權保障不足的案例，時有所見。

我國刑事法雖採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，但刑法第1條但書也同時規定拘束人身自由的保安處分與刑罰無異，均須遵守罪刑法定原則。釋字第471號解釋當時即有此爭議，因為當時並無如現行刑法第1條但書的明文規定。所謂雙軌的立法體制，實質上就是保安處分與刑罰併存，而當保安處分的本質同樣是拘束人身自由時，所形成的違反一行為不二罰原則的違憲疑義，就始終未散。

就此，釋字第799號解釋針對刑法第91條之1的強制治療規定，提出「憲法明顯區隔」原則：亦即保安處分，尤其拘束人身自由者，整體觀察須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許，否則其本質與刑罰無異，就有違反罪刑法定或一事不二罰原則之問題。

釋字第799號解釋理由書指出：強制治療制度之具體形成，包括規範強制治療之制度與其實際執行，無論涉及者為強制治療之治療處所（包含空間規劃及設施）、施以治療之程序、管理及專業人員之配置、參與等，整體觀察，須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求，即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則。解釋文最後以「警告性裁判」的方式宣示：現行強制治療制度長年運作結果有趨近於刑罰之可能，而悖離與刑罰之執行應明顯區隔之憲法要求，有關機關應自本解釋公布之日起3年內有效之調整改善，以確保強制治療制度運作之結果，符合憲法明顯區隔要求之意旨。

強制工作的執行細節在《保安處分執行法》第52至63條，僅12個條文，且多與《監獄行刑法》關於刑罰的執行規範重覆。實際執行處所就在各監獄附設的技能訓練所，尤其檢肅流氓條例廢止後，幾個實施感訓處分的技訓所，也順勢改制為監獄。借用釋字第799號解釋的檢驗標準，就強制工作處所（包含空間規劃及設施）而言，並無與執行刑罰之監獄有明顯區隔之處所為，且一般人從外觀難以清楚辨識其非監獄，更不解何謂技訓所，監獄不也是教導受刑人技能訓練的場所嗎。次就強制工作者生活管理方面而言，生活起居與行為活動之紀律要求，並未以達成技能目標之必要範圍為其限度，或者說與監獄的技能訓練無異，而於不妨礙實施強制工作之前提下，並無使工作者享有正常生活，以作為復歸社會生活之準備，並與監獄受刑人之矯治處遇明顯沒有差別。再就如何強制工作而言，並無專業人員本於專業性、個別性原則，依據受工作者具體情狀而主導實施，並應以有效降低其再犯危險（否則強制工作的目的是甚麼？），從而使其得以復歸社會為貫串整體工作程序之目標。

雖然依據或準用刑法第98條第2、3項規定，強制工作是可以與徒刑折抵的，法院得免其刑之全部或一部執行，但這必須經由檢察官聲請（言詞辯論時法務部代表承認沒有折抵實例）。除了更證明強制工作與徒刑之執行性質無異外，也正如大法官在釋字第799號解釋指摘強制治療的，強制工作與刑罰毫無區隔的違憲缺失，無一倖免，且有過之而無不及。此種與刑罰不論功能、執行及預防再犯等矯治目的，幾乎一模一樣的制度，如謂不是在刑罰之外，重複或加重處罰犯罪者，何人能信？強制工作違反憲法明顯區隔的要求，已不言自明。

至於另有質疑強制工作如果經大法官宣告違憲廢除，立法者會不會反而以提高法定刑來補充因應？其實會有提高刑度來取代強制工作這種想法，不就更證明強制工作從來就是被當作刑罰看待嗎，甚至法務部代表（政務次長）在言詞辯論時更大言不慚強調，就算是有專業技能的律師觸犯組織犯罪條例，同樣也必須強制工作。如此說法更突顯強制工作被政府機關長久當作刑罰看待思考，所謂保安處分學習技能的講法根本是瞞天大謊。

刑前強制工作的重覆處罰違憲性更明顯

現行制度均屬刑前強制工作，再無刑後執行者。甚且刑法第90條第3項尚有「執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾一年六月，並以一次為限」的規定，使得3年期間最長還能變為4年6月，在徒刑執行之前明目張膽的增加、延長刑罰。而且必須執行滿1年6月後始有可能免其處分之執行，難道沒有違反禁止不定期刑原則？

20年前的釋字528號解釋所以宣告強制工作合憲的原因之一，是因為當時是刑前強制工作，原來第4項所定「前項強制工作，於刑之執行完畢或赦免後，檢察官認為無執行之必要者，得檢具事證報請法院免予執行」早也刪除，不可能再發生，取而代之的是必須先執行強制工作至少1年6月，始得可能經由檢察官之聲請，由法院免其繼續強制工作，而除非法院免其徒刑之執行，否則接下來還是要進入與強制工作內容全然相同的刑罰執行。

刑前強制工作的免予執行問題叢生，因為必須法院裁定免予執行，始得開始計算刑罰之刑期，實務上繫於檢察官執行作業時間之久暫，如檢察官拖延聲請，受處分人會多出無從預期的實質上形同監禁處分的刑罰執行，而多出來的失去自由的期間及苦楚，如不以扣抵其後刑期之方式解決，就是對於受處分人超出比例原則及法定刑期的實質上刑罰的執行，顯有不公。此正是與過往刑後強制工作得直接在刑罰執畢即免予執行的最大差異。

我在高等法院服務期間的2017年，合議庭曾經受理過一件因為刑前強制工作免予執行，因檢察署拖延過久始聲請法院裁定，造成無端超過4個月實質上監禁卻不能計入折抵刑罰的案例，因為法院沒有依職權折抵刑期的依據，只能忍痛駁回聲明異議（臺灣高等法院106年度聲字第2065號裁定），這位受刑人也是這次聲請強制工作違憲的聲請人民之一。

世界人權日揮別殘害人權的強制工作

去年年末，大法官以釋字799號解釋結尾，關於性侵害犯的強制治療處分的違憲性，大法官最多只在憲法聽審權上作出明確的違憲宣示，其他可謂都輕輕放過。解釋文還給了主管機關法務部3年的改善時間，要求強制治療制度運作之結果，必須符合憲法明顯區隔要求之意旨。

強制工作與強制治療的目的、性質及執行方式，有天壤之別，畢竟後者有存在的實益，但執行手段與方式實在需要進行大手術。而與強制工作「同文同種」的流氓感訓處分，早在13年前因為釋字第636號解釋第三度宣告違憲，而終於走入歷史，其後連中國惡名昭彰的「勞教制度」也受到臺灣廢除流氓感訓處分的啟示而廢除。先進法治國家再無強制工作這種只徒具重覆處罰效果的制度，於執行面再如何動手術都不可能挽救其違憲性，遑論強制工作承襲自德國納粹時期，隱含有種族歧視及侵害人性尊嚴的難堪的歷史背景，更不應該讓納粹遺毒的強制工作反而在民主臺灣生根。

12月10日是世界人權日，邁向現代民主法治國家，從揮別這種殘害人權的遺跡作起，別再讓司法以強制工作制度成為侵害人權的幫兇。

※作者為最高法院法官