前言：

死刑存廢一向是台灣社會關注的重大議題，憲法法庭將於4月23日針對37名待決死囚提出的聲請案進行言詞辯論，最快將於今年7月下旬做出判決。憲法法庭網站已公告了多份「專家諮詢意見書」及「法庭之友意見書」，《上報》論壇獲得作者的授權，特別摘錄其中部分內容，就不同角度申論死刑存廢的必要性，希望能幫助讀者更深刻地瞭解這項議題。

 

本文轉載自廢除死刑推動聯盟理事長張娟芬提供的「憲法法庭之友意見書」，文章分成三篇刊出（第一、二篇為本文，第三篇為作者提供的德國專家意見）。相關內容不做任何增刪，文章標題由編者所加，也略去文內的註釋。惟讀者可從憲法法庭網站及文章所附的超連結查詢相關的資料。

 

★★★

 

德國聯邦律師公會(BRAK)是律師自治之傘形組織（umbrella organisation）。它代表了28個地區律師公會的利益，亦即德意志聯邦共和國全體法律專業人士中於國家、歐盟地區乃至國際層級和政府機關、法院組織及其他組織單位相應之約166,000位律師。

 

臺灣全國律師聯合會(TWBA)是德國聯邦律師公會在亞洲地區的重要夥伴。為了提供雙方合作之架構，全國律師聯合會和德國聯邦律師公會於2015年簽署了合作備忘錄。這份備忘錄並於2022年更新，並且是雙方就司法體系之各項法律議題進行法律專業密集交流之基礎。

 

2024年2月，臺灣憲法法庭公告受理挑戰死刑合憲性的聲請案，並將於同年4月進行審理。德國聯邦律師公會謹應台灣廢除死刑推動聯盟（TAEDP）之請求提供此份專家意見。

 

這份專家意見乃由德國聯邦律師公會所出具，旨在透過分享德國的經驗支持世界各地對法治國原則的發展和實現。這份意見乃根據一份由Weigend教授準備的報告所作成，Weigend教授是一位著名的國際刑事法專家，並曾任科隆大學刑事法教授。

 

德意志聯邦共和國（以下簡稱「德國」）為世界各國中最早廢除死刑之其中一國，其於1949年在一般法規及軍事法規中廢除死刑。德國基本法（憲法）第102條即規定：「死刑應被廢止。」[1]。於本專家意見中，我將介紹（一）德國死刑制度之歷史發展，以及（二）死刑廢除之憲政地位，接續我將說明（三）重大犯罪處刑之替代方案，與（四）無死刑制度下謀殺率之發展，以及（五）德國公眾對於死刑之意見。我分析之結論（六）認為，死刑違反德國憲法之基本原則，且德國社會於過去75年中已在未訴諸死刑下繁盛發展。

死刑於德國之歷史

如同多數其他國家，於歐洲中部之德語系地區過往向來均對重大犯罪科處死刑。德國於1871年推行新刑法時，曾有一些針對死刑廢除之論辯，然而斯時德意志帝國之保守政府與其成員邦國並不支持廢除死刑此舉，因而於1871年之德意志帝國刑法（Reichsstrafgesetzbuch）第211條規定謀殺（Mord）應被科處死刑。而接續於1933年掌權之納粹政權，在1941年修正了謀殺的定義，並於此同時提供在特定情況下，除死刑之外，謀殺罪亦得科處無期徒刑。在第二次世界大戰期間，判處與執行死刑之數量急遽增長，尤其是因為在一般法規與軍事法規中，許多其他犯罪皆採用死刑，根據估計，在1940至1945年間，多達15,890位民眾被判處死刑，且大部分均被執行。

於1945年後，刑法仍維持其效力，因而每年仍有數名謀殺犯被佔領區之軍事法庭與德國法院執行死刑。在德意志聯邦共和國（亦即「西德」）審議新憲法之過程中，有一項旨在禁止死刑制度實施與執行之提案。該提案頗具爭議，制憲會議（Parlamentarischer Rat）中之數位成員認為此一議題應留待刑法處理，非由憲法規範，然而其他成員則認為，德國應與過往政權及其濫權之行為明確切割，將廢除死刑載入憲法，並主張死刑是德國新共和制度下應予譴責之「殘暴」懲罰，制憲會議中一位成員並主張政府並未賦予人民生命，因而亦應禁止其剝奪人民生命；其他成員則主張政府因執行死刑而有降低其格調，而且，經歷納粹時代而仍在職之德國法官不應受託執行死刑，因他們可能會將死刑用於反對民主與進步之力量。在最終表決中，結果清晰顯示多數支持透過憲法禁止死刑[，隨之相應的結果為，德國成文法規定，如有罪犯可能在他國被判處或執行死刑，則該罪犯將不能被引渡於該國。

部分德國之邦，包含巴伐利亞（Bavaria）及黑森（Hesse），在聯邦憲法通過前，已於該邦之憲法中明訂實施死刑之規定。惟因依聯邦憲法第31條規定，聯邦法規應優先於各邦法規之適用，故此些邦憲法之規定將不得適用，嗣後也正式廢除。2018年於黑森邦，有關廢除該邦憲法規定得實施死刑之公投提案，即受到83%選民之支持。

受到蘇聯佔領，並於1949年宣稱其主權政府為德意志民主共和國（亦即「東德」）之德國東部地區，則仍維持謀殺罪之死刑。東德之社會主義政府主張，基於侵略性的西方帝國主義，死刑之存在有其必要，且適用死刑之範疇更拓展至其他數項犯罪，包含危害國家安全罪。東德至1981年前仍持續實施死刑，據估計並有約200人被執行死刑，直至1987年，東德才正式廢除死刑，期能藉此舉提升東德於其他國家間之聲譽，惟東德於三年後即不復存在。

於1950年代，保守派基督教民主黨的代表曾數次倡議德意志聯邦共和國（德國）應恢復對謀殺罪科處死刑。前述倡議大部分是肇因許多令人震驚且於媒體報導後引發社會公憤之謀殺案。因死刑廢除已被載入憲法，如欲恢復此種刑罰制度則分別需經議會兩院三分之二多數之同意（憲法第79條第2項）。然而恢復死刑之支持者數量從未逼近此一多數。現今對於死刑則已無明顯可察覺之政治支持，尤其因目前之國際環境已然改變。舉例而言，如對德國具有拘束力之歐盟基本權利憲章第2條第2項即規定，任何人均不應被判處或執行死刑。

死刑廢除之憲政地位

至今為止，德國最高層級的法院尚未有機會對於死刑恢復之可能性為判決，然而他們曾明確針對制憲者廢除死刑之重要性為聲明。在一涉及引渡至其他仍實施死刑的國家的案件中，德國聯邦憲法法院（Bundesverfassungsgericht）於1964年揭示德意志聯邦共和國所為之廢除死刑，不僅只是意謂於數種傳統刑罰中放棄其中之一種，更彰顯它是一項具有重大政治及法律重要性之決定。法院解釋此項決定包含肯認人類生命之基本價值，以及確立現在政府與先前政權迥異之觀點，即先前政權僅將個人生命視若草芥，故其毫無限制地濫用其從人民掠奪而來之決定生死權利。德國聯邦最高法院（Bundesgerichtshof）於1955年之一件判決中表示，沒有任何邦有權對其公民處以死刑。法院並接續說明基於人類生命絕對保障之首要性，仰賴法治的社會（Rechtsgemeinschaft）廢除死刑，以確立生命不可侵犯為最高價值；此外，法院並解釋，為防範濫用死刑之危險，必須確立死刑之禁止毫無例外；最終，法院指出，由國家組織執行死刑是一項無法容忍之舉措。法院總結，此些考量顯示，縱使不論憲法第102條，依據憲法第1條第1項（人性尊嚴）與生命權（憲法第2條第2項）之核心內涵（Wesensgehalt），任何有關恢復死刑之可能均應被禁止。然而應注意者，此些聯邦憲法法院與聯邦最高法院之論述僅能被認定為判決之旁論，因為它並未與該等判決之爭議直接相關。

法律學者間向來對禁止死刑的憲法第102條存在一些爭辯，亦即，該憲法條文是否至少於理論上可被限制或甚至刪除。儘管獲得兩院三分之二以上多數的同意票後，即可通過憲法修正案（憲法第79條第2項），然而憲法第79條第3項規定，憲法之修正不得違反憲法第1條與第20條之基本原則。憲法第1條表明人性尊嚴不可侵犯（unantastbar），尊重及保護此項尊嚴為所有國家權力之義務，憲法第20條第3項則規定立法權應受憲法之限制，行政權與司法權應受立法權與法律之限制。此條憲法規定被理解為法治國原則（Rechtsstaat）之彰顯，並隱含許多更進一步之法律意義。依據憲法第79條第3項，法治國原則不得被廢止，縱然是透過憲法之修正亦不得為之。

大多數法律學者認為，死刑之廢除，與憲法第79條第3項中，所謂不得修正之基本憲法原則有本質內在連結，他們認為憲法第102條明文禁止死刑，僅是闡明憲法第1條之範疇，此外他們並主張，憲法第79條第3項未明文提及憲法第102條，並不表示不能基於其他原因使憲法第102條豁免於修訂。

多數意見首先主張，由國家所為之死刑執行，將侵害明揭於憲法第2條第2項第1句之生命權核心保障。唯有在具備法律依據的情形下，生命權才得以受到「干預」，而按照現行法，憲法第102條禁止通過藉由死刑干預生命權之法律。有論者或認為，憲法第2條第2項並未禁止議會通過相關法律建立死刑制度，然而，憲法第19條第2項宣示，無論在任何情形下均不得侵害一個基本權利之核心價值（Wesensgehalt），而由國家發動之故意殺人行為已顯然影響該被執行人之生命權核心。唯一之例外是只有當殺人是為拯救他人性命所必須之情形（例如，當警察朝一個綁架人質並揚言要殺害人質之人開槍的情形），因為在該情況下，殺人是基於保護被害人性命之目的。但是處決一個謀殺犯並非是為了保護另一人性命所必須之行為。因此，恢復死刑制度將違反憲法第2條第2項。不過，仍然存在的疑問是，究竟在面對依憲法第79條第3項所為之憲法修正時，生命權是否仍受絕對之保障。一個強而有力的支持論點認為，人唯有在保有生命的情況下方得以享有人性尊嚴，亦即，剝奪一個人的性命將同時摧毀其人性尊嚴的根本。

這即導出論者支持憲法第102條不得廢除的第二個論點，亦即，任何死刑之執行都將侵害人性尊嚴，而為憲法第79條第3項所禁止。有關人性尊嚴的各種內涵面向即在此脈絡下被提及。第一，被定罪之人被當作追求國家目的的一個客體看待（例如，為了嚇阻或為了死亡之犯罪被害人所為之復仇），而人性尊嚴要求每個人均被當作主體看待，也就是人的本身即為目的。第二，根據德國憲法法院的司法實務，若刑罰之實施將使得罪犯毫無再次享受自由之可能乃係違背人性尊嚴。處死一個人明顯符合此定義。第三，預期個人之死亡以及等待死刑執行之過程本身，已使得該人陷入動物本能畏懼死亡的困境而侵害其人性尊嚴。最後，現實上不存在所謂有尊嚴之執行死刑方式。基於上述理由，恢復死刑將侵害人性尊嚴，此一明載於德國憲法第1條第1項並依憲法第79條第3項不容許修正之基本憲法原則。

另外亦有主張認為，死刑之實施及執行無法與法治國原則（Rechtsstaat）並存。與此相關的其中一種論點認為，死刑具有不可回復性：被告遭錯誤判處其他刑罰時，事後可推翻並賠償被告，但被執行死刑之人並無法死而復生。此外，死刑並不適於達成任何懲罰之合理目的，也因此，對一個人執行死刑，僅是施加無用且不合於比例的痛苦。沒有任何科學證據能顯示，死刑的存在對於嚇阻謀殺罪的發生有明顯可見之增加。並且，雖然德國刑法第46條明確揭示一個罪犯的刑度應主要考量其罪行，這並不表示蓄意殺人的行為可當然證立處以死刑之正當性。在早年，所謂「以命償命」的同態復仇（talionic）理念或許尚被廣泛接受，而德國著名的哲學家伊曼努爾‧康德（Immanuel Kant）認為一個謀殺犯應予處死，因為除了死，沒有其他替代手段得以滿足應報的需求。然而，康德所謂唯有應報（us talionis）可以滿足「純粹而嚴格的正義的觀點，即便在18世紀他書寫其哲學論著時也備受質疑。如今，人類社會文明的進步，已普遍能接受生命或健康的喪失亦得與罪犯所失去之自由畫上等號。應報理論並沒有要求，舉例而言，一個朝自己敵人手臂開槍的行為人，必須同樣被執法人員朝其手臂開槍；這個理論僅要求，最嚴重的犯罪應該被現行法體系下可得之最嚴厲刑罰予以處罰。如果人民在議會選出的民意代表決定無期徒刑是最嚴厲的刑罰，則任何較此刑罰更嚴厲的處罰都將過當，即使是面對最嚴重的犯罪。

死刑被歐盟所禁止之事實，也進一步地提供反對恢復死刑之理由。由於德國憲法之解釋必須符合於國家基於國際法之義務，歐洲拒絕死刑亦支持多數見解主張憲法第102條是憲法所不可或缺之內涵。

總結而論，可謂獨立於憲法第102條明文廢除死刑之條文外，德國憲法亦禁止恢復死刑，因為死刑將侵害人性尊嚴及生命權之核心保障，並違反源自於法治國原則之刑罰嚴厲程度不得逾越其合理目的之原則。

替代方案

德國得以放棄死刑的其中一個原因，是因為在面對最嚴重的犯罪以及最具危險性的罪犯時，有其他刑事制裁措施。

1、無期徒刑

在德國法下最嚴重的刑罰是無期徒刑（德國刑法第38條第1項）。謀殺罪必須處以無期徒刑（德國刑法第211條）。在其他重大犯罪中，也可處以無期徒刑。例如，殺人罪（manslaughter）（故意殺人而無其他加重情節者，德國刑法第212條）、或行為人犯強制性交罪、強盜罪或放火罪而造成被害人死亡（德國刑法第178條、第251條、第306c條），以及某些違反國際法之罪，如種族滅絕罪和違反人道罪（違反國際法罪第6條及第7條, Völkerstrafgesetzbuch）。無期徒刑的意義在於被判刑者原則上將在監獄裡過完餘生。憲法第102條顯然並不禁止無期徒刑，但此種刑罰的使用必須尊重人性尊嚴以及受刑人之生命權和身體自主權（憲法第1條、第2條第2項）。於1977年，德國聯邦憲法法院即表示，將一個人終生監禁而即使該囚犯不再有犯罪傾向也不給予任何獲釋之希望，違反人性尊嚴的保護。立法者呼應這則判決，即引進無期徒刑的假釋制度（德國刑法第57a條）。根據此法，被判處無期徒刑之受刑人，得於符合以下要件並經其同意下獲得假釋：

● 無期徒刑之執行已逾15年，

● 於考量公眾安全利益後可准予假釋，且

● 事實審法院並未認定犯罪行為人具有特殊重大之罪責 （besondere Schwere der Schuld）

倘若事實審法院於審理時認定犯罪行為人之行為有特殊重大之罪責（例如，因為他殺害不只一人），負責監督監獄刑期執行之法官決定罪犯在監獄中實際服刑的期間通常是17至20年，除非該受刑人仍具危險性。

德國法院並不會大量判處無期徒刑。自1949年以降，每年有50至150起案件判處無期徒刑，近幾年則大多每年90至100件[56]。於2022年，總計有1,776名（其中包含105名女性）受刑人於德國監獄受無期徒刑之監禁。所有受無期徒刑之受刑人中，有超過三分之二的人根據德國刑法第257a條於2018年有條件地獲得假釋，剩餘之人則有已於監獄中過世或經遣返回自己的國家。即使無期徒刑不當然代表受刑人將死在監獄中，但它仍極具象徵性意義，並且仍然是一個將對他人仍具危險性的犯罪者長期監禁之選項。

2、保安監禁

另一個適用於高度危險罪犯的替代方案是保安監禁（Sicherungsverwahrung, 德國刑法第66條至第66c條）。保安監禁不是對於行為人犯罪所為之應報罰，而是一個矯治與安全的措施（Maßregel der Besserung und Sicherung）。在經歷數十年的漫長辯論後，保安監禁制度於1933年訂入德國刑法。其目的在於避免已經犯法之人繼續犯罪。矯治與保安措施的手段包含精神病院（德國刑法第63條）或戒治所的收容（德國刑法第64條）、暫時或永久剝奪駕駛動力交通工具之許可（德國刑法第69條），以及禁止從事特定之職業（德國刑法第70條）。原則上，即便被告欠缺犯罪之責任能力，例如因受有精神疾病，仍然可以施以前述之措施。這顯示出上開措施的特殊內涵：它們的目的不在於對一個人可受責難的行為予以懲罰，而在於防止他人受法律保護之利益受行為人可能產生之特殊風險影響。由於德國刑法第63條的精神病院收容處置期間可以在受收容人的危險性持續存在的情況下延長，而沒有期間之限制，矯治與保安措施比起刑罰更可以有效保護公眾與個人的安全。

保安監禁為矯治與保安措施之一種，但其性質於前述措施不同。保安監禁係為處理危險累犯所產生之持續性風險。因此，保安監禁有別於其他矯治與保安措施，唯有在被告犯下第66條所列各款之重大犯罪，並且在此之前曾兩次以上犯下類似犯罪被定罪且被判處監禁，才得以由法院判令施以保安監禁。倘若行為人犯下兩起重大犯罪，亦得為保安監禁之宣告，即便在此之前未受有罪判決（德國刑法第66條第3項第2句）。保安監禁將在犯罪行為人完成對其所犯行之監獄服刑後實施。保安監禁的目的在於保護大眾免於受到服刑完畢後仍被認為具危險性之罪犯之危害。也因此，決定是否施以保安監禁，也著眼於該行為人是否具有實行重大犯罪的傾向而對公眾具危險性，特別是實行嚴重損害被害人身心之犯罪類型。倘若該傾向可能無法於裁判當時認定，法院可以於判決時保留保安監禁之宣告。法院接著得觀察該行為人在服刑期間之行為，倘若其認定其具危險性則最終再施以保安監禁（德國刑法第66a條）。

保安監禁之宣告並無一定期間。但是法院負有義務必須每年至少審酌一次保安監禁之先決條件是否仍然存在；倘若受監禁者對其他人之危險性不復存在，其應當有條件的被釋放（德國刑法第67d條第2項第1句、第67e條第2項）。在過去，保安監禁的處境近似於一種（潛在的無期）徒刑：受保安監禁宣告之人僅是被關在監獄特殊區域的牢房中。於2011年時，這樣的作法被德國聯邦憲法法院認定為違憲。法院要求保安監禁的法律規範以及制度實施必須和徒刑之執行有顯著之區隔，且應著重於行為人的矯正處遇以及促使其釋放條件之成就。因應這則判決，德國刑法進行了修正並提出一系列以降低受監禁者危險性並加速其釋放為目的之矯正處遇措施；這些措施包含提供心理及精神科治療，以及短暫釋放受監禁人以測試其在設施外自我規束的能力（德國刑法第66c條）。其目標在於希望這些措施能減少此類已經就其犯罪行為服刑完畢，卻仍須受人身自由拘束之整體人數。於2022年3月31日，共計有604人受保安監禁。這個數目自2010年（536人）均維持相當穩定。

儘管實際受有無期徒刑之監禁至死亡以及受有保安監禁的人數總數相較於全國超過八千萬人口僅佔少數，這些替代方案的實施使得死刑不必要存在，因為社會可以仰賴這些處置將具有嚴重危險性的謀殺犯以及反覆再犯者隔離於生活之外，只要其等對公眾人身安全的危害仍然存在。

重大犯罪率與嚇阻效應

隨時間積累且經警方知悉的重大犯罪之數目及犯罪率，尤其是謀殺案，是檢驗刑事司法是否正常運行的良好指標。為警方所知的故意殺人既遂案（謀殺（murder）以及殺人（manslaughter））之數目，於1953年（325件）至1993年（1468件，包含在東德犯下的殺人行為）間呈現上升趨勢。自1993年起，這個趨勢開始穩定下降並且在2015年達到565件的低點。根據另一份警方統計資料，謀殺案（包含未遂）從1987年的970件下降至2022年的662件。儘管因計算方式之不同無法整併上開數據，但兩者都顯示，即便死刑已不復存在，近數十年間謀殺案的數量仍在下降。前述德國之數據也與其他國家之研究發現相符，該等研究幾乎一致顯示，廢除死刑後數年，無法證明殺人案之比例有顯著提升。

對德國犯罪學家而言，廢除死刑沒有促成暴力犯罪飆升的結果並不令人感到意外。提高法定刑度的上限普遍顯示對於重大犯罪率沒有顯著的影響。這在如謀殺罪之特定犯罪尤其如此，此種犯罪通常沒有事前之計畫，且／或者是基於非理性之行動（例如，心神喪失者或宗教狂熱者）。這種人並不會針對其行為進行理性的風險和利益分析，也因此不會基於刑法中訂定的刑罰做決策。基於此原因，在德國恢復死刑制度極不可能在謀殺案的犯罪率上產生明顯可見之影響。

一般來說，嚇阻效應的發揮是基於嚴格的執法以及高偵破率，理性思考之人會因其預期被逮捕而避免從事犯罪。另一項影響一個人是否準備犯罪之因素，則是其等對於相關行為規範的認可與否：舉例來說，倘若一個人基本上就不尊重他人之性自主權或財產權，他則更可能會犯下強制性交罪或竊盜罪。也因此，其中一項犯罪制裁的主要功能便是藉由證明社會已經準備好確實執行相關社會規範，以強化人民對社會規範之認可程度及實際效力。基此目的，實施嚴刑峻罰即失其必要性，亦當然不必處決罪犯。

民意

當1949年德國廢除死刑之時，這個決定並不相當受到歡迎。當時所做的民意調查中，大多數民眾表達了對死刑制度的贊同，而德意志聯邦共和國當時的領導階層，包含第一任總理康拉德‧艾德諾（Konrad Adenauer），均公開表示對死刑的支持。直到1971年，如此的潮流才開始轉變；在當年，反對死刑的立場第一次在民調中些微勝出（46%對上43%）。但到今天，與1950年代的情況相反，多數的德國人反對死刑。在2014年舉辦的一場投票中，被詢問的民眾當中，有81%反對死刑，而僅有15%傾向恢復死刑。更近一步的民調分析顯示，此類投票的回答有很大一部分取決於提問的問題類型；如果提問的內容明確提及謀殺為原因犯罪，而不是直接詢問民眾對於死刑存廢的普遍態度，更多民眾將會支持死刑。更甚者，民調之結果也必然會因為是在一個仍保留死刑的邦或者是一個已經廢除死刑的地區舉行而產生差異，因為多數受調查者只是欣然接受現狀而同時又不反對他們的政府去變更法律。也因此，在死刑存在的邦詢問民眾是否反對通過一個廢除死刑的新法才會有意義。在德國，反對死刑的主要理由，在於死刑存在處決事實上無辜的人的風險，以及相較於無期徒刑，死刑並沒有更高的嚇阻作用。

提及德國，可以說1949年勇敢廢除死刑的一步，長遠來看改變了民眾對於死刑的態度。德國人瞭解到當死刑不再是一個選項，公眾安全並不會受到危害，並且至今多數的人樂見，即便沒有死刑，德國的刑事司法體系仍能良好運作。

結論

總結而論，對於主張死刑不是一個必要的處罰手段的人而言，德國經驗是一個強而有力的論述。儘管德國擁有長年實施死刑的歷史，死刑於1949年的嘎然廢除並沒有引發任何持續性的問題，如重大犯罪率的爆炸性成長或社會大眾的強烈不滿。現今，德國的法學家也同意恢復死刑將違反憲法保障的基本價值，如生命權以及人性尊嚴。對於高度危險的個人施以其他嚴格但更人道的處罰選擇，如無期徒刑以及保安監禁，也已足以承接死刑的功能。