為了有效遏阻詐欺集團犯罪的蔓延與發展，立法院於106年4月修正組織犯罪防制條例，將參與詐欺集團納入犯罪組織範圍，期使以嚴刑峻罰方式，依組織犯罪防制條例規定，一併宣告詐欺集團分子刑前強制工作3年。可是，施行不到1年，即因立法疏漏，致生違反憲法比例原則疑慮，爆發「犯罪集團詐欺是否應一併宣告刑前強制工作？」的審判爭議，而且，爭議火苗，從一審很快的延燒到三審。

眾所周知的，強制工作雖是保安處分，並非刑罰，但其懲罰效果，比刑罰更強，受刑人寧願服刑3年，也不願意強制工作3年，遑論在加重詐欺罪的刑罰之外一併宣告強制工作3年。因此，上述審判爭議，不止攸關公平正義之維護，也攸關被告的人身自由保障，一、二審法官、檢察官及律師界都在密切注意最高法院怎麼判。

可能成為大法庭制度的首宗案例

就在朝野法曹翹首企盼中，最高法院近日甫出爐的「三月份具有參考價值裁判要旨」，針對「犯罪集團詐欺是否應一併宣告刑前強制工作？」的審判爭議，選出兩件針鋒相對判決，一件是刑七庭庭長吳燦所判的潘虹錡等加重詐欺案（108年台上337號），一件是刑五庭庭長郭毓洲所判的葉子聖加重詐欺案（108年台上416號），前者持肯定說，認為應從「罪刑相當，罰當其罪原則」立論，一併宣告刑前強制工作，後者持否定說，認為法無明文，依「罪刑法定原則」、「刑罰明確性原則」，不宜對被告作不利之擴張法律適用。

以上爭議，去年即在二審爭論不休，法官各自獨立審判，一人一把號，各吹各的調，肯定說與否定說各別苗頭。去年11月間，最高檢察署檢察官朱朝亮曾挑選一件案例，請求最高法院召開辯論庭，藉以釐清法律適用爭議，可惜，因被告死亡而未果；另據筆者查悉，最高檢檢察官陳瑞仁最近也有意選一件類似爭議案例，期盼成為最高法院7月初即將開始運作的大法庭制度的首宗案例。

其實，最高法院此一兩歧爭議判決，也不是首宗，早在一月間，即出現兩歧爭議判決（刑一庭庭長花滿堂的108年台上47號判決與刑九庭庭長林勤純的108年台上4號判決）開啟爭議之門，只因未公開選為「具有參考價值裁判要旨」，故未引起太大漣漪，但在最高法院內，法官、庭長都已注意到此一兩歧爭議，有的法官、庭長早已磨刀霍霍，準備來一場法理大論戰，有位庭長3月21日更整理出爭議兩方論述，以「略敘個人淺見」的化名投書司法院官網「法官論壇」，要求最高法院儘速統一見解，看來，因應此一審判爭議的公開化，未來勢必漸臻白熱化，是否可能成為最高法院實施大法庭制度的首宗案例，有待觀察。

立法疏漏或大法庭解決？

不過，筆者疑惑的是：「犯罪集團詐欺是否應一併宣告刑前強制工作？」，究竟只是法律適用爭議，可循大法庭制度解決爭議，還是立法疏漏，應循修法途徑解決？值得商榷。

綜觀最高法院的兩歧見解，目前是花滿堂、吳燦的肯定說V.S林勤純、郭毓洲的否定說，暫時是2比2平手，兩說都扛著憲法法理的大旗，肯定說偏重公平正義之維護，否定說偏重人身自由之保障，可說是公說公有理，婆說婆有理，旗鼓相當，其間最大的憲法法理爭議在於：罪刑相當原則、罰當其罪原則、公平原則V.S罪刑法定原則、刑罰明確性原則、比例原則

吳燦、花滿堂的肯定說認為，一併宣告強制工作才符合憲法的罪刑相當原則、罰當其罪原則，否則，即有違公平原則。因為，僅犯參加犯罪組織一罪，即應一併宣告刑前強制工作3年，假若犯加重詐欺罪及參加犯罪組織兩罪，只因兩罪屬於想像競合犯關係，而從一重依加重詐欺罪處斷，即不一併宣告強制工作，不僅有「重罪輕罰」之失衡、不公平情形，更使106年4月修正組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。

郭毓洲、林勤純的否定說則認為，縱然基於公平之法理，認為應一併宣告輕罪（指參加犯罪組織罪）所規定的強制工作，也應仿效刑法第55條增設但書規定之立法，以立法方式將此項法理明文化，以資一體遵循，而無違背罪刑法定原則，否則，若逕由司法以法理擴張解釋之方式，增加法律所無而顯然不利於被告的實體處分（強制工作），即有違背「罪刑法定主義」及「刑罰明確性原則」之疑慮。

另外，組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定，參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，但是，同條第3項卻規定，犯第1項之罪，不分情節輕重，均應於刑之執行前，強制工作3年，亦有違反憲法「比例原則」疑慮。最高法院於107年間已經針對此一違憲疑慮，聲請大法官釋憲，在大法官釋憲之前，似不宜逕以法理擴張解釋方法，採肯定說而對被告作法律無明文規定的不利處分。

除了上述憲法法理爭議之外，另外，肯定說與否定說至少還有以下2項歧見：

一、封鎖作用及於保安處分（強制工作）V.S封鎖作用不及於保安處分（強制工作）

二、 無整體適用法律而不得裂割原則之限制V.S不宜裂割適用法律

限於篇幅，筆者不詳述以上兩項爭議。

最後，筆者要說說兩項變數：大法官解釋與大法庭審判。

現在距離大法庭制度施行日，只有一個多月，按照時程，假若有適當案例（加重詐欺案例很多，並不難找），最高檢勢必提出聲請，此一爭議又確是具有原則重要性及迫切性，因此，兩說很快就會在大法庭正面交鋒，應是可以期待的。

大法官絕不可能置身事外

可是，不論大法庭的評決是採肯定說或否定說，前述組織犯罪防制條例第3條第3項違憲疑慮，都是大法庭應審慎研究的最關鍵因素。亦即，肯定說與否定說，究竟哪說才是最後的勝利者？還真不好說呢！從架床疊屋的司法與憲法審判體系觀察，最高法院大法庭說了未必就算數，因為大法官絕不可能置身事外。

假若在大法庭中，「否定說」占上風，不一併宣告強制工作，屆時，力主肯定說的檢方恐怕會不服而大打憲法官司。

假若大法庭是肯定說占上風，一併宣告強制工作定讞，被告鐵定也不服，勢必會訴諸憲法法庭，屆時恐怕又會開闢另一場憲法法庭戰場，最高法院對於憲法法庭成為第四審的「不滿心結」，當然也是一場精采可期的司法審判權與憲法解釋權大戰好戲！

再談大法官釋憲。針對最高法院於107年的釋憲聲請案，大法官何時作出解釋？是否宣告違憲？均是關鍵變數。假若近期內作出違憲解釋，肯定說的立論基礎恐怕就不穩了；假若大法官遲遲不作解釋，最高法院基於審判職權，當然得依法律確信進行審判，這時大法庭雖有發揮空間，不過，大法庭若採肯定說，還是得面對大法官未來可能宣告違憲，甚至定讞判決被撤銷改判的風險。

當然，筆者還有一個「天真」又「不切實際」的期待，那就是：假若法務部能及時提案修法，立法院又能及時修正刑法第55條但書規定，將封鎖作用及於保安處分（強制工作），再修正組織犯罪防制條例第3條第3項有違憲疑慮部分，或許還有補破網效果，至少可以稍稍弭補立法疏漏惹出來的審判爭議之過。

※作者為前資深司法記者